A abordagem que ora se dedica é referente à admissibilidade ou não da instituição de décimo terceiro subsídio aos agentes políticos eletivos, como Chefes do Poder Executivo (e seus substitutos) e parlamentares nas três esferas de governo, o que é proposital por pender no Supremo Tribunal Federal o julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral (RE 650.898), com divergência verificada pelos votos já proferidos.

O exame da matéria impõe a questão: o décimo terceiro subsídio é incompatível com o regime remuneratório dos agentes políticos eletivos (ou seja, não profissionais), detentores de mandato?

O art. 39, § 3º, da Constituição Federal, estabelece que “aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”. Desta forma, aqueles que ocupam cargo público fazem jus ao “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” previsto no art. 7º, VIII, da Constituição de 1988, já que esse é um dos direitos sociais conferidos a todos os trabalhadores, e estendido aos agentes públicos titulares de cargos públicos pelo citado § 3º do art. 39.

Como se sabe, membros de Poder, detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais são agentes públicos, integrantes de uma das espécies de agentes políticos (a outra é dos agentes políticos vitalícios, investidos em cargos de provimento dessa respectiva natureza), e que são remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, conforme enuncia o § 4º do art. 39 da Carta Magna.

O décimo terceiro salário é, em essência, a gratificação natalina devida aos trabalhadores em geral, instituída que foi pela Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, e a Constituição Federal ao traçar as linhas básicas da remuneração (lato sensu) dos agentes políticos eletivos não os aquinhoou com essa vantagem pecuniária.

Aliás, seria duvidoso o atendimento aos princípios de razoabilidade e de interesse público se o fizesse. A razão da extensão do décimo terceiro salário aos servidores públicos titulares de cargos públicos (e aos agentes políticos investidos em cargos vitalícios) é a natureza profissional do exercício de suas funções. É exatamente isso o que permite negá-la aos agentes políticos detentores de mandato eletivo, pois, não exercem função pública a título profissional e permanente, mas, a título político e transitório. Esta, por exemplo, é a diferenciação que conduziu a pronunciamentos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarando a inconstitucionalidade de leis municipais que instituíram em seu favor o décimo terceiro subsídio (ADI 994.09.002644-6, Órgão Especial, Rel. Des. Palma Bisson, 10-02-2010, v.u.; ADI 0225129-43.2011.8.26.0000, Rel. Des. Guilherme G. Strenger, v.u., 14-04-2012).

Esse entendimento, aliás, parte de visão sistêmica da Constituição de 1988. Não é por acaso que com a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo de provimento em comissão, de cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social, e não o regime próprio dos servidores públicos e agentes políticos titulares de cargos vitalícios (art. 40, § 13). Bem por isso, normas que instituem subsídio ou pensão mensal vitalícia a ex-agentes políticos eletivos e seus dependentes são julgadas inconstitucionais, apontando-se ofensa a princípios como igualdade, impessoalidade, moralidade e responsabilidade dos gastos públicos (RTJ 203/139).

Em outras palavras, somente aos agentes públicos profissionais é que foram estendidos os direitos sociais pelo § 3º do art. 39.

Ora, agentes políticos eletivos não são servidores públicos porquanto têm o status de agentes não profissionais, sendo temporariamente investidos em cargos de natureza política por eleição, e a remissão aos direitos sociais fundamentais catalogados no art. 7º da Constituição Federal, promovida no art. 39, § 3º, da Constituição Federal, aproveita tão somente os servidores públicos, não os agentes políticos eletivos e não profissionais.

A literatura manifesta-se contrariamente à extensão dos direitos sociais aos agentes políticos, pois, eles “só valem para os servidores públicos, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º” (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, 26ª ed., p. 273). Neste sentido, em oportunidade anterior registrei que “as vantagens oriundas do art. 39, § 3°, da Constituição, se aplicam aos servidores públicos e aos agentes políticos organizados em carreira, mas, não se aplicam aos agentes políticos (detentores de mandato ou comissionados) que tampouco gozam de décimo-terceiro salário, férias e remuneração de horas extraordinárias” porque, em síntese, “os agentes políticos dos Poderes Executivo e Legislativo não gozam, como visto, da extensão promovida no art. 39, § 3º, ao art. 7º da Constituição, restrita aos agentes públicos investidos em cargos de provimento eletivo” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 89, 213).

Também esta é a orientação do Superior Tribunal de Justiça que negou a parlamentares estaduais o décimo terceiro por não manter relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência, o que alija sua assimilação a trabalhador ou servidor público (STJ, RMS 15.476-BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 16-03-2004, v.u., DJ 12-04-2004, RSTJ 192/584). Conforme consta desse leading case, “a aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no art. 7º, da Magna Carta, nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, somente tem cabida se expressamente autorizada pelo texto constitucional, qual o refere o § 3º, do art. 39”, tanto que o decisum reitera essa premissa na conclusão ao sublinhar que “sem previsão constitucional, não há como estender aos autores-recorrentes a gratificação natalina” – o que foi reproduzido posteriormente ao estimar a insuficiência de previsão infraconstitucional (STJ, REsp 837.188-DF, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 26-02-2008, v.u., DJe 04-08-2008; STJ, AgRg-REsp 742.171-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, 03-02-2009, v.u., DJe 02-03-2009; STJ, REsp 801.160-DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, 16-04-2009, v.u., DJe 18-05-2009).

Não empolga alegar-se que o décimo terceiro subsídio não é proibido pelo art. 39, § 4º, da Constituição Federal, pois, a questão se resolve pela exata compreensão da teleologia do art. 39, § 3º, da Constituição da República, sem contar a generosa incidência de princípios jurídico-administrativos de estatura constitucional, como os de interesse público, moralidade, economicidade e razoabilidade. Nesta quadra decerto é assaz importante relembrar a advertência de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao timbrar que “a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação” (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, pp. 111 e 116).

Em suma, por não exercerem funções públicas a título profissional falece causa jurídica à extensão aos agentes políticos eletivos de benefícios, como o décimo terceiro salário, que são próprios e peculiares aos servidores públicos.