A Medida Provisória n. 703, editada em 18 de dezembro de 2015, produziu interessantes modificações na Lei Anticorrupção Empresarial (Lei n. 12.846/13). As que tiveram maior impacto remodelaram o perfil do acordo de leniência e alteraram parcialmente Lei da Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), pois, o inciso I do art. 2º daquela revogou o § 1º do art. 17 desta, abolindo a proibição da celebração de transação, acordo ou conciliação na ação civil pública que objetive a repressão de atos de improbidade administrativa.

Sob o ângulo formal, a constitucionalidade da medida provisória é, no mínimo, controversa, por conter normas processuais. O art. 62, § 1º, I, b, da Constituição de 1988 na redação dada pela Emenda n. 32/01, proíbe a edição de medida provisória sobre direito processual civil.

A Medida Provisória n. 703/15 transformou substancialmente o instituto do acordo de leniência. Na redação originária da Lei Anticorrupção Empresarial ele era instrumento de colaboração premiada (ou processual), disponibilizando contrapartida em favor daquele que, arrependido da prática de atos lesivos à Administração Pública, colabora eficientemente à sua comprovação, desde que lhe imprima celeridade e seja útil para a identificação dos demais envolvidos na infração. Outras duas finalidades do acordo de leniência foram adicionadas pela medida provisória: a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva, e o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade.

Se antes a leniência era estimulada pelo critério da precedência da intenção (a pessoa jurídica beneficiária deveria ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse na colaboração processual), agora, exige-se a cessação do comportamento lesivo a partir da proposta. A mudança possibilita a outros envolvidos no fato também celebrarem acordo de leniência (embora à primeira seja aquinhoada com a perspectiva de remissão das sanções administrativas), atraídos pela possibilidade de isenção de sanções administrativas e redução da multa. Trata-se de um novo balizamento para o assunto, pois, se comparado à Lei das Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/13) e à Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/11), estas prestigiam apenas o primeiro a colaborar e desde que não seja o líder, para além de outros requisitos. Imagine-se, por exemplo, a situação de cartelização em licitações entre 03 (três) empresas: pelo novo ambiente, todas podem ser beneficiárias da leniência desde que assumam sua responsabilidade e denunciem umas as outras, pouco importando já se tenha a efetiva comprovação do fato pela colaboração de uma delas.

Ademais, é saliente que a medida provisória deu maior margem à composição: antes, ela implicava (a) isenção da publicação extraordinária da decisão e da proibição temporária de recebimento de incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos oriundos do poder público, e (b) redução da multa em até 2/3 (dois terços); atualmente, o acordo de leniência possibilita (a) isenção da publicação extraordinária da decisão e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei n. 8.666/93 (e em outras normas que tratam de licitações e contratos), (b) redução da multa em até 2/3 (dois terços) com exclusão de qualquer outra sanção pecuniária, e (c) remissão. Entretanto, se celebrado o acordo de leniência (a) sem a participação do Ministério Público, impede o ajuizamento e o prosseguimento de ações tendentes à imposição das sanções do art. 19 da Lei n. 12.846/13 e do art. 12 da Lei n. 8.429/92, tão somente pela Advocacia Pública, e (b) com a sua participação, o efeito obstativo subjetivo é total, integral e completo.

Destarte, a eficácia da leniência é mais abrangente, servindo para impedir a imposição das sanções do art. 19 da Lei n. 12.846/13 e do art. 12 da Lei n. 8.429/92 (ex vi dos arts. 16, §§ 11 e 12, 18 e 30 da Lei Anticorrupção Empresarial) como, por exemplo, a suspensão temporária de contratações públicas, de atividades, ou de recebimento de verbas governamentais, a multa civil, sem contar, no tocante às pessoas físicas, a suspensão transitória dos direitos políticos e a perda de função pública.

Em linha de princípio, o acordo de leniência só consulta o interesse público se inspirado pelo requisito da utilidade. O instituto é proveitoso em face da necessidade de coleta de provas, visando à efetiva responsabilização de quem tenha praticado atos lesivos contra a Administração Pública. Não se identifica nem se reduz absolutamente a uma indulgência plena a tantos quantos tenham lesado o poder público, até porque a elevada dignidade do bem jurídico tutelado é incompatível com a bagatelização. Se a investigação ou o processo tenha amealhado todas as provas para responsabilização, ele não deveria ser celebrado por desnecessidade. Todavia, a medida provisória imprimiu outro matiz ao instituto (ele servirá também aos demais arrependidos por conta de sua cooperação e de seu comprometimento na implantação ou aperfeiçoamento de mecanismos de compliance), o que se tornou assaz vantajoso para os infratores, porque, enfim, a reação ao ilícito se reduzirá à sanção pecuniária (e o ressarcimento do dano). Portanto, emergem da medida provisória em foco sinais da introdução de expedientes próprios de composição (condicionada) a título de plea bargaining.

Uma das preocupações sensíveis é a reparação do dano ao erário. Ressarcimento do dano – não custa frisar – não é sanção, mas, consequência do ilícito e, embora compulsório, nele não se esgota o acordo de leniência e cujo objeto se radica nas sanções legais. A medida provisória estabelece que quando o instrumento estipular a obrigatoriedade de reparação do dano poderá conter cláusulas sobre a forma de amortização, que considerem a capacidade econômica da pessoa jurídica. A norma não forneceu discricionariedade para o ressarcimento integral do dano experimentado pelo patrimônio público; a condição aí referida tem a ver com a sua ocorrência, pois, há, em tese, a possibilidade de ato lesivo à Administração Pública que não produza resultado material negativo, tão somente agravo à moralidade administrativa. De qualquer maneira, havendo dano ao erário, o acordo de leniência deve obrigatoriamente estabelecer o seu ressarcimento.

Outra inovação foi a participação do Ministério Público. A medida provisória possibilita a celebração do acordo de leniência isoladamente ou em conjunto com o Parquet. Decerto se afigura mais seguro para a pessoa jurídica que a instituição participe, pois, o obstáculo ao ajuizamento (ou ao prosseguimento) de ação civil pública – visando à aplicação das sanções do art. 19 da Lei n. 12.846/13 ou do art. 12 da Lei n. 8.429/92 – depende da participação do órgão no acordo de leniência.

A modificação estrutural do acordo de leniência se espraia ao abrandamento da regra da incomunicabilidade da Lei n. 12.846/13 em relação à Lei n. 8.429/92 e à abolição da proibição de transação, acordo ou composição no âmbito da Lei da Improbidade Administrativa.

Se o acordo de leniência expressamente incluir alguma disposição referente à repressão de atos de improbidade administrativa, ele constituirá obstáculo para ajuizamento ou prosseguimento de ação civil pública. Obviamente, neste caso, a eficácia obstativa em relação ao Ministério Público depende de sua participação no acordo.

Como a medida provisória revogou a vedação de transação, acordo ou conciliação na aplicação da Lei n. 8.429/92, o Ministério Público ou a pessoa jurídica lesada poderão celebrar composição para responsabilização de atos de improbidade administrativa. A providência é útil para desvendar as ligações perigosas nas tenebrosas transações entre agentes dos setores público e privado - que, geralmente, ficava à mercê de alguém com elevado espírito cívico ou de um pentito, ainda que fossem partícipes, beneficiários, coautores, ou parentes, amigos, subordinados etc. E aprimora a luta contra a corrupção e o patrimonialismo, o malbaratamento do erário, os desmandos. Todavia, não há parâmetros, requisitos ou condições para redução, isenção ou remissão de sanções, diferentemente do que ocorre na Lei Anticorrupção Empresarial. Uma doutrina deve ser construída para evitar disfunções, pois, não se deve olvidar que improbidade administrativa é ilícito de natureza grave, embora possa haver entre as suas espécies uma escala de maior ou menor gravidade. Qualquer composição celebrada não poderá se distanciar de sua utilidade para o interesse público, devendo considerar relevantes aspectos como natureza, gravidade e efeitos da infração, conquanto as respectivas sanções sejam cumulativas ou não.

A título de exemplo, retoma-se a questão do ressarcimento do dano: o Superior Tribunal de Justiça considera – corretamente – “que, caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas apenas consequência imediata e necessária de reparação do ato ímprobo, razão pela qual não pode figurar isoladamente como penalidade” (STJ, REsp 1.376.481-RN, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 15-10-2015, v.u., DJe 22-10-2015). Logo, não é admissível que a composição celebrada no âmbito da responsabilidade administrativa tenha como exclusivo objeto a reparação do dano. Se for assim, descartou-se simplesmente a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Porém, sendo caracterizado, e havendo dano ao patrimônio público, o acordo além de prever a reparação do dano deve estabelecer uma ou mais sanções da Lei n. 8.429/92. Idêntica conclusão se esparge à perda (ou perdimento) de bens – admissível tanto na Lei n. 8.429/92 quanto na Lei n. 12.846/13. Adquiridos de maneira ilícita, a perda de bens não pode ser excluída do acordo e não elimina o estabelecimento de uma ou das demais sanções legalmente previstas, sob pena de premiar-se o enriquecimento sem justa causa.

Para além, a participação do Ministério Público em acordo de leniência – concebido como espécie de compromisso de ajustamento de conduta - para ter eficácia demanda o controle interno por órgão próprio de revisão, salvo nas hipóteses de celebração judicial. Como vigora o princípio da obrigatoriedade em decorrência da indisponibilidade do interesse público, o Conselho Superior (Ministério Público dos Estados) ou a Câmara de Coordenação e Revisão (Ministério Público da União) devem homologá-lo para que produza efeitos o acordo em que declina o Parquet do ajuizamento de ação para imposição das sanções das Leis n. 8.429/92 e n. 12.846/13.