No âmbito da Administração Pública, o parecer jurídico consiste no ato jurídico de natureza declaratória, emitido por advogado, que se destina a elucidação de questão na área do Direito, por provocação da autoridade administrativa competente.  Não tem cunho decisório ou negocial, consubstanciando-se numa opinião técnico-jurídica (ou científico-jurídica, caso se queira) sobre o problema que a Administração Pública deve (ou quer) enfrentar.

No parecer jurídico, procura-se enfrentar os seguintes aspectos: (i) a identificação das normas jurídicas vigentes que incidem no problema; (ii) a compreensão dos fatos jurídicos e correspondentes efeitos jurídicos associados ao caso concreto; (iii) a apreciação da validade dos atos jurídicos existentes ou daqueles que se pretende realizar para enfrentá-lo; ou, (iv) a proposição do ato jurídico adequado para a resolução do problema em apreço.

Em regra, o advogado competente para a emissão do parecer em apreço é servidor público efetivo da Advocacia-Geral da União – AGU, no caso da Administração Pública Direta ou de autarquia federal.  É o que se depreende da análise do art. 131 da Constituição Federal, o art. 1º, parágrafo único, da Lei Complementar Federal n.º 73, de 10 de fevereiro de 1993, e do art. 1º, II, e do art. 3º, § 1º, ambos da Lei Federal n.º 8.906, de 4 de julho de 1994.

Excepcionalmente, o parecer jurídico pode ser emitido por advogado que ocupe cargo de provimento em comissão, ou, então, por advogado contratado por meio do art. 25, II, e § 1º, da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993.

Caso a autoridade administrativa tenha a permissão de solicitar o parecer jurídico antes de sua decisão, diz-se que esse ato é facultativo.  Se, ao contrário, a lei exige a emissão de parecer jurídico prévio antes da tomada da decisão administrativa, o referido ato é obrigatório.  Nesse diapasão, se o ato decisório não for precedido do parecer obrigatório, aquele se torna passível de invalidação por vício de forma, à luz do art. 2º, “b”, parágrafo único, “b”, da Lei Federal n.º 4.717, de 29 de junho de 1965.

Mas, independentemente de o parecer jurídico ser facultativo ou obrigatório, o acolhimento da opinião constante desse ato pela autoridade competente faz com que ele passe a integrar a fundamentação da decisão administrativa, conforme o art. 50, § 1º, da Lei Federal n.º 9.784, de 27 de janeiro de 1999. 

Entretanto, se a autoridade competente resolve divergir do parecer, facultativo ou obrigatório, ela deverá motivar as razões de sua contrariedade ao decidir, conforme o art. 50, VII, da Lei Federal n.º 9.784/1999.

Há frequente referência ao parecer vinculante.  Tratar-se-ia de parecer jurídico cuja observância seria - por injunção legal - obrigatória para a autoridade competente.  Mas se assim o é, esse ato perde inteiramente seu cunho opinativo e passa a ter natureza decisória.

Nessa situação, a autoridade administrativa que solicita o parecer vinculante se limita a aprová-lo e a determinar o cumprimento da providência nele prescrita.  A recusa dela em observá-lo e efetivá-lo somente se justificaria em razão de patente nulidade.

Sobre a matéria, assim determina o art. 42 da Lei Federal n.º 9.784/1999:

“Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

§ 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento”.

Por esses enunciados legais, pode-se concluir que a omissão na emissão do parecer obrigatório e vinculante impede o seguimento do processo administrativo.  A inércia do advogado competente no cumprimento do prazo legal pertinente constitui ilícito administrativo.

Em se tratando do parecer obrigatório e não vinculante, admitir-se-ia até mesmo a conclusão do processo administrativo sem a sua emissão, não se afastando a responsabilidade do advogado que não o fez dentro do prazo legal.  Todavia, a continuidade do processo administrativo nessas circunstâncias somente se justificaria diante de uma instrução robusta e eficiente para a decisão.  Do contrário, a decisão fica passível de ter a sua invalidade decretada.

Segundo o Supremo Tribunal Federal - STF, no Mandado de Segurança n.º 24.631/DF, o parecer jurídico tem a seguinte repercussão: “(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir”.

Não se pode perder de vista que esse posicionamento do STF – que tem profunda inspiração no Direito francês - se mostra incompatível com a Lei Federal n.º 9784/1999.  Veja-se o porquê.

Inicialmente, ainda que o parecer seja facultativo, uma vez exarado, ele deve ser necessariamente levado em consideração pela autoridade administrativa, haja vista o disposto no art. 50, VII, da Lei Federal n.º 9.784/1999.

Além do mais, o art. 50, VII, da Lei Federal n.º 9.784/1999 confere à autoridade administrativa a possibilidade de decidir de modo contrário ao sentido proposto no parecer obrigatório e não vinculante, desde que observe o dever de motivação.  Aqui, ela não pode ser compelida a solicitar outro parecer, quando já há robusto suporte fático e jurídico para a decisão julgue cabível para o caso concreto.

Outro ponto de difícil compreensão no referido Acórdão reside na suposta opção pelo “não decidir”.  Isso se mostra insustentável diante do dever da Administração Pública de expedir ato administrativo decisório sobre os pedidos que lhes forem dirigidos, nos termos do arts. 48 e 49 da Lei Federal n.º 9784/1999.  Com a devida vênia, se adotado esse precedente judicial, a autoridade administrativa pode perfeitamente prejudicar o administrado com a sua inércia diante de um parecer vinculante que não a agrade.

Um exemplo prático dos riscos do recurso ao Direito Comparado sem se levar em consideração o sistema do Direito Positivo.