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Vladimir da Rocha França (RN)
De acordo com o art. 5º, LVI, da Constituição Federal, são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, seja no processo judicial, seja no processo administrativo. Trata-se de relevante garantia fundamental individual da pessoa em face de pretensões condenatórias civis, penais ou administrativas.
A prova consiste no meio de demonstração ou da existência de fato jurídico. Em regra, para que ela possa ser levada em consideração para o reconhecimento do fato jurídico, é indispensável não haja norma jurídica que a proíba. Inclusive, as garantias do contraditório e da ampla defesa, previstas no art. 5º, LV, da Constituição Federal, asseguram à pessoa o direito de produzir provas, tanto no processo judicial como no processo administrativo.
Considerada em si mesma, a prova é um fato jurídico. Caso a prova seja um ato ilícito ou decorra de um ato ilícito, estar-se-á diante de uma prova ilícita. Conclui-se isto a partir da análise do art. 186 do Código Civil, do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
No âmbito do Direito Administrativo, o administrado tem o direito de produzir provas lícitas para a defesa de seus direitos e interesses perante a Administração Pública, seja na esfera administrativa (art. 2º, parágrafo único, X, da Lei Federal n.º 9.784/1999, por exemplo), seja na esfera judicial (art. 369 do Código de Processo Civil). Trata-se de desdobramento natural do art. 5º, LIV a LVI, da Constituição Federal.
Assegura-se ao administrado a proteção decorrente da vedação constitucional à prova ilícita quando a Administração Pública: (i) pretende aplicar-lhe sanção administrativa; ou, (ii) demanda-o judicialmente para deduzir pretensão condenatória fundada na responsabilidade civil ou no dever de repressão ao ato de improbidade administrativa.
Entretanto, essa garantia fundamental não é oponível contra a invalidação de ato administrativo eivado de nulidade.
Como se sabe, o ato administrativo pode ser objeto de invalidação administrativa ou de invalidação judicial, caso esteja eivado de invalidade (nulidade ou anulabilidade). E, ressalte-se que a competência de invalidação tem por escopo máximo a restauração da juridicidade com segurança jurídica, e não a condenação do beneficiado pelo provimento administrativo ao pagamento de indenização ou multa, ou à perda (ou à restrição) de direitos.
Com efeito, a invalidação do ato administrativo não deixa de ser uma sanção, mas não diz respeito à pretensão condenatória.
Outro aspecto a ser ponderado diz respeito à prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Não se pode admitir que se ignore a prova ilícita que ateste a nulidade do ato administrativo, privando o Estado da oportunidade de restaurar a juridicidade com segurança jurídica no caso concreto. Especialmente quando se cuida de provimento administrativo que envolve valores fundamentais à República, como a gestão fiscal responsável, a moralidade administrativa e o meio ambiente ecologicamente equilibrado dentre outros.
Não se pode olvidar, por exemplo, a possibilidade de que desvio de finalidade do ato administrativo (art. 2º, “e”, parágrafo único, “e”, da Lei Federal n.º 4.717/1965) seja surpreendido mediante uma prova ilícita. Invalidade que, aliás, demanda considerável desforço probatório. Tanto que se costuma justificar a decretação da nulidade do provimento administrativo diante da presença de indícios desse vício.
Todavia, não se deve admitir que a prova ilícita, empregada na invalidação administrativa ou judicial do ato jurídico em apreço, possa fundamentar a aplicação de qualquer outra sanção civil ou administrativa ao administrado que dele se beneficiou. Aqui incide e deve ser rigorosamente respeitada a garantia fundamental veiculada pelo art. 5º, LVI, da Constituição Federal.
Por exemplo, imagine-se uma escuta telefônica realizada pela polícia judiciária sem a observância do devido processo legal. Por meio dela, descobre-se que a nomeação de alguém para cargo de Ministro de Estado foi expedida para obstruir a efetividade de processo penal, ou que o edital de uma licitação foi confeccionado para privilegiar algumas empresas em retribuição por liberalidades eleitorais.
Em ambos os casos, não há como se justificar a preservação da validade desses atos administrativos, ainda que a prova da nulidade seja unicamente uma prova ilícita. Contudo, a autoridade que expediu tais atos administrativos viciados não poderá ser punida por eles nessas circunstâncias, ainda que se trate de crime de responsabilidade.
Em se tratando de anulabilidade do ato administrativo, é discutível a aplicabilidade desse raciocínio, uma vez que se parte do pressuposto que tal invalidade não compromete decisivamente o interesse público. Admite-se, inclusive, a convalidação desse ato jurídico, observado o devido processo legal. Logo, a convalidação daquele ato com amparo em prova ilícita deve ser certamente rejeitada.
Por fim, assevere-se que o fato de a prova ilícita ter sido prestante para a invalidação do ato administrativo não significa isentar a quem a produziu ou incorreu na sua ilicitude fique isento de responsabilidade civil, penal, administrativa ou político-administrativa que lhe seja pertinente. Não se deve tolerar que a prova ilícita torne imune quem a produziu por ter ela sido empregada para a decretação de nulidade de provimento administrativo.
Ainda que ela, a prova ilícita, seja eventualmente empregada para a defesa dos valores mais caros do sistema do Direito Positivo.
