A fase interna representa o DNA da contratação pública. Nela se desenvolvem as reflexões e os esforços para o desenvolvimento de uma estratégia capaz de propiciar à Administração Pública o melhor contrato e, ao mesmo tempo, garantir a proteção da concorrência e promover o desenvolvimento sustentável. Trata-se da etapa mais intelectual do processo de seleção; etapa que condiciona o sucesso da contratação, sua maior ou menor permeabilidade à corrupção e influencia de modo decisivo o grau de satisfação da demanda administrativa.

A centralidade estratégica da fase interna se deve ao conjunto de atividades que ela abarca. Definir a necessidade do Poder Público, dar os contornos do objeto contratual, examinar a conveniência da licitação ou da contratação direta, desenhar o ato convocatório são algumas das tarefas que distinguem esse momento determinante. As falhas, as precariedades e os erros cometidos na fase interna produzem resultados altamente nocivos à Administração e ao mercado no curto, no médio e no longo prazo, não raro atingindo a própria sociedade.

Por estes e outros motivos, convém examinar como o legislador europeu disciplinou a preparação da licitação de obras, serviços ou bens ao reformar o modelo de contratações públicas em 2014. A este tema, a Diretiva n. 2014/24, que cuida dos referidos contratos instrumentais, dedicou a seção I do capítulo III e nela normatizou: a consulta preliminar ao mercado; a participação prévia de licitantes; as especificações técnicas; os rótulos; os relatórios de ensaio, certificação e outros meios de prova; as variantes; a divisão dos contratos em lotes e os prazos de abertura. Pelo exame desses mecanismos, torna-se simples compreender em grande parte como os europeus intentam aliar vantajosidade e proteção da concorrência na contratação administrativa.

O novo sistema de licitações do direito europeu tem valorizado intensamente o contato do Estado com o mercado, sobretudo com o escopo de aprimorar a modelagem dos contratos em favor da eficiência, da vantajosidade e da satisfação de demandas específicas do contratante. Na fase de preparação da licitação, a proeminência da cultura dialógica revela-se já na possibilidade de o órgão contratante realizar consultas para obter contribuições externas à formatação do procedimento.

A Diretiva 2014/24 (art. 40) permite expressamente que as autoridades solicitem ou aceitem pareceres de peritos, autoridades independentes ou de agentes econômicos. Referidos documentos visam a contribuir com o planejamento do procedimento de contratação, não devendo distorcer a concorrência, nem violar a isonomia e a transparência. No direito europeu, aquele que tiver apresentado parecer ao contratante estatal ou tiver participado de qualquer outra forma na preparação do procedimento não será excluído do certame de forma automática. Por determinação expressa da Diretiva, ele somente deverá ser afastado da competição quando não houver outra forma de se resguardar o princípio da igualdade – hipótese em que se lhe conferirá o direito à ampla defesa (art. 41).

No tocante ao planejamento do procedimento, a Diretiva destaca igualmente as especificações técnicas, que servem para definir, no ato convocatório, as características exigidas para obras, serviços ou bens a contratar. Elas podem, por exemplo, fazer referência a processos ou métodos específicos de produção, execução ou relativos a outra fase do ciclo de vida do objeto (sempre, porém, nos limites da pertinência e da razoabilidade). Podem, ainda, incluir exigência de transmissão de direito de propriedade intelectual e sempre deverão levar em conta critérios de acessibilidade.

As especificações podem ser elaboradas no ato convocatório ou resultar de referências às homologações técnicas europeias, às especificações técnicas comuns, às normas internacionais ou a outros sistemas técnicos de referência. No entanto, veda-se referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize o produto ou serviços de um agente econômico, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que objetivem favorecer um agente ou eliminar determinadas empresas ou produtos do certame.

A referência a marcas ou modelos é permitida unicamente em casos excepcionais e desde que útil a tornar o objeto do contrato inteligível. Quando empregada, deverá vir acompanhada do esclarecimento de que os licitantes detêm o direito de apresentar um objeto equivalente e de demonstrar que o equivalente satisfaz os requisitos técnicos definidos no ato convocatório. Com isso, busca-se garantir que nenhuma especificação criará obstáculos injustificados à abertura dos contratos a ampla concorrência.  

Especial realce é conferido pela Diretiva n. 2014/24 aos rótulos (ou certificados) nos casos de contratação de serviços, obras ou produtos com características específicas do ponto de vista social ou ambiental (art. 43). A certificação pode ser demandada para comprovar elementos no tocante às especificações técnicas, aos critérios de julgamento ou às condições de execução do contrato. É imprescindível que a exigência guarde relação com o objeto, mostre-se apropriada, baseie-se em critérios isonômicos e objetivamente verificáveis, e que seja acessível e criada de maneira transparente e aberta à participação de todos os interessados, mormente entidades governamentais e não governamentais, consumidores, parceiros sociais, bem como agentes econômicos.

Além de impor sua pertinência com a contratação, a Diretiva requer que o certificador goze de autonomia, ou seja, que não se sujeite à influência decisiva de um ou outro agente econômico. Esta regra harmoniza a exigência de certificação com a proteção da concorrência, impedindo que agentes atuantes nos mercados públicos, por exemplo, “inventem” certificados por meio de “laranjas”, busquem corromper as certificadoras ou mesmo adquirir parte de seu capital para nelas interferir.

Igual objetivo é perseguido pela Diretiva ao garantir o direito de os licitantes apresentarem certificações outras (que não aquelas exigidas no ato convocatório) para comprovar a observância de requisitos equivalentes. Frente à impossibilidade de obter uma certificação no prazo estabelecido, o licitante ainda pode atestar o cumprimento dos requisitos exigidos por meios de prova diversos. Como se vislumbra, portanto, o direito europeu é bastante cuidadoso com o tema, sobretudo porque na prática se sabe que referidos instrumentos muitas vezes são desvirtuados para - sob o falso intuito de gerar desenvolvimento sustentável - direcionar a licitação a certos agentes econômicos.

Além da rotulagem, a Diretiva abre espaço para que as autoridades estatais requeiram dos licitantes relatórios de ensaio ou teste, preparados por organismos de avaliação acreditados, como condição de demonstração de cumprimento de especificação técnica, de critérios de julgamento ou de condições de execução do contrato. Aqui também vale o direito a juntada de equivalente e o direito à prova de cumprimento dos requisitos por outros meios quando o interessado, justificadamente, não detiver acesso ao certificado ou ao relatório de ensaio nos prazos estabelecidos.

Ainda na fase interna da licitação, caberá as autoridades tomar decisões quanto à aceitação de variantes e à divisão do contrato em lotes. As variantes nada mais são que propostas com condições alternativas, cujos requisitos mínimos devem constar do ato convocatório e que podem ser julgadas pelos mesmos critérios que as “propostas conformes” (art. 45). Desde que prevista no ato convocatório, a exigência ou a faculdade de apresentação de variante é válida, podendo a autoridade optar pela sua apresentação em conjunto com a “proposta conforme”. Fora isso, a Diretiva permite à Administração quebrar o objeto em lotes (art. 46). Compete à autoridade, na fase interna, deliberar acerca da quebra do objeto do contrato em parcelas menores, que serão adjudicadas de modo separado, e deliberar se os licitantes poderão apresentar ofertas para um único lote ou vários deles e, ainda, se haverá limite de adjudicação de lotes por licitante.

Tanto as propostas variantes como a quebra em lotes, previstas como faculdades na normativa europeia, conferem flexibilidade ao órgão competente para desenvolver a estratégia de contratação, pois lhe permitem organizar o certame de modo a mais bem aproveitar as potencialidades e a estrutura do mercado. Entretanto, de nada adiantaria adequar o objeto à concorrência, caso os agentes de mercado não dispusessem de acesso efetivo ao ato convocatório e de prazo razoável para analisar a conveniência e a oportunidade de participar de cada licitação. Exatamente por isso, o legislador europeu agregou à Diretiva inúmeras normas sobre a divulgação do ato convocatório e sobre os prazos de recebimento de propostas, as quais visam a preservar e a promover a competição nos certames.

Para garantir o acesso à informação em um ambiente concorrencial caracterizado por uma pluralidade cultural, econômica e lingüística, prevê-se a divulgação do ato convocatório pelo Serviço das Publicações da União Europeia (art. 51). A divulgação ocorre na íntegra nas línguas das instituições europeias escolhidas pela autoridade contratante. Nas línguas restantes, publica-se um resumo do anúncio. Já a publicação da abertura no país que organiza a licitação ocorrerá somente após a publicação pelo Serviço Europeu e jamais poderá conter informações além daquelas previstas nos anúncios enviados ao órgão comunitário (art. 52). Além da publicação do resumo em outros idiomas, todos os documentos da licitação deverão permanecer acessíveis em formato eletrônico de modo livre, direto, completo e gratuito (art. 53).

No que se refere aos prazos de entrega das propostas, a Diretiva impõe que a autoridade pública leve em conta tanto a complexidade do contrato quanto o tempo necessário à preparação da proposta, ponderando o tempo necessário a eventuais visitas a instalações ou à consulta de documentos da licitação em local específico (art. 47). Porém, em benefício da eficiência e da tutela de interesses públicos primários, autoriza-se a redução dos prazos em situações emergenciais e nos casos de utilização de meios eletrônicos (art. 27, 3 e 4 e art. 28, 5 e 6). Fora dessas duas hipóteses, a redução ocorrerá nas hipóteses em que se utilize um “anúncio de pré-informação” – outro interessante instrumento de harmonização da defesa da concorrência com a celeridade da contratação.

Tanto no tratado da OMC, quanto na Diretiva n. 24/2014, é possível que os órgãos contratantes publiquem referidos anúncios antecipados com prazo em regra não superior a doze meses do certame previsto. Esses anúncios servem como sinalização dos interesses de contratação do Estado e estimulam o mercado para a futura competição. Na prática, eles podem ser empregados como orientação do mercado ou para efetivamente substituir atos convocatórios individualizados em casos especiais. Na primeira hipótese, soma-se o anúncio de pré-informação com o anúncio de licitação (equivalente ao que, no Brasil, chama-se de ato convocatório), razão pela qual os prazos de entrega da documentação dos licitantes poderão ser reduzidos, pois eles terão gozado de tempo para se preparar ao certame.  

De tudo isso, desde o anúncio de pré-informação, passando-se pela disciplina dos prazos de abertura do certame até os meios de preparação da contratação, o que o novo direito comunitário europeu em suma revela é simples: existem técnicas capazes de aliar defesa da concorrência com interesses públicos e eficiência administrativa. E essas técnicas consistem grosso modo em planejamento das contratações, diálogo com a sociedade e com o mercado, flexibilização da construção dos procedimentos e promoção intensiva da transparência.