Como afastar do poder um Presidente da República que, pelo agravamento de transtornos mentais, já não tenha mais capacidade de permanecer à frente do executivo federal? Como fazer isso democraticamente e, portanto, sem desrespeitar a Constituição Federal?

Bem sabe o leitor que se trata de pergunta retórica, à qual nos dedicaremos por amor à pura especulação.

A hipótese, sempre teórica, é a seguinte: durante o curso de seu mandato um Presidente da República é acometido de transtornos mentais (ou transtornos que ele já possuía se agravam) e ele não tem mais capacidade de permanecer à frente do executivo federal. Ministros, altas autoridades da República e a sociedade em geral reconhecem o agravamento do quadro, conseguem evitar ou neutralizar decisões mais perigosas, mas o presidente em questão (com o apoio de alguns apoiadores mais fanáticos) nega a existência ou a gravidade do transtorno (o que é comum em certas patologias) e, portanto, se recusa a reconhecer esta situação e a deixar o poder.

Ou seja, a hipótese é de afastamento de Presidente da República, contra a sua vontade, não por que tenha cometido um crime (comum ou de responsabilidade), nem por condenação da Justiça Eleitoral, mas sim pela incapacidade mental.

O que fazer?

Não há resposta explícita na Constituição Brasileira.  A única pista se encontra no artigo 79, segundo o qual “Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente”. Este “impedimento” é uma expressão (que não se confunde com o de impeachment) que abrange toda e qualquer situação na qual o Presidente da República não pode, temporariamente, por qualquer razão, exercer o cargo. Este artigo, sem qualquer dúvida, se aplica aos casos de doença, mas nada diz – e este é o ponto – o que fazer quando o presidente se recusa a reconhecer sua situação de impedimento, embora sirva de fundamento para legitimar constitucionalmente a busca por uma solução.

Pois bem, outras constituições trataram explicitamente da hipótese, a começar pela 1ª Carta Política Nacional (de 1824), cujo artigo 126 autorizava o afastamento do Imperador quando este “por causa física ou moral evidentemente reconhecida pela pluralidade de cada uma das câmaras da assembleia, se impossibilitar para governar”. A “Constituição em sua sabedoria procurou prevenir todas as circunstâncias que podem colocar, e que algumas vezes já tem posto em perigo os Estados. Na hipótese deste parágrafo, que a providência removerá sempre do Brasil, o governo do estado não poderia certamente ser interrompido, nem continuar como uma direção anormal ou impossível”. O comentário é importante por que lembra um senso comum por vezes esquecido (não estamos livres do acaso, ou das Leis de “Murphy), tinha como objeto um cargo considerado sagrado e foi feito pelo mais conhecido comentador da Carta de 1824, em livro (BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça, 1958, p. 64) que alguns acreditam ter sido escrito com a participação (ou ao menos a concordância) decisiva do próprio Imperador. Era o trono, reconhecendo que um dia podia falhar.

Mas a Constituição em vigor mais conhecida a tratar diretamente o tema é a Constituição dos E.U.A., que o incluiu em uma de suas últimas emendas, a 25ª. Essa emenda ficou conhecida pois permitiu a chegada de Gerald Ford à Presidência, ao dar ao presidente dos E.U.A. o poder para nomear um novo vice-presidente (a ser confirmado pelo voto da maioria das duas casas do Congresso) no caso do cargo (de vice) ficar vago (Gerald Ford não foi eleito vice-presidente na chapa de Nixon, foi escolhido por ele após a renúncia do vice-presidente Spiro Agnew acusado de corrupção). Na ficção – e para falar de outro personagem absolutamente alucinado – foi essa emenda que permitiu a chegada ao poder de Frank Underwood, personagem de Kevin Spacey no seriado House of Cards, que fez muito sucesso no Brasil (antes de nossa realidade ficar mais espantosa do que a ficção).

Pois bem, naquilo que nos interessa o § 3º da Emenda 25 estabelece o procedimento para que o Presidente se afaste do poder por iniciativa própria, o que se dá mediante simples declaração sua de que está incapaz de exercer suas atribuições, declaração que deve ser entregue ao Presidente (Speaker) da Câmara dos Deputados e ao Vice-Presidente do Senado (o Presidente do Senado, nos E.U.A. é o próprio Vice-Presidente da República que assumirá o cargo). Quando a incapacidade tiver terminado basta ao Presidente entregar declarações às mesmas autoridades comunicando o fato e ele reassumirá o cargo.

A declaração de incapacidade também pode ser de iniciativa do vice-presidente, nos casos, presume-se, do Presidente estar inconsciente ou se opor à iniciativa. Nessa hipótese, a declaração do vice-presidente deve ser subscrita pela maioria dos ministros (ou pela maioria de outra instituição que vier a ser escolhida por lei) o que é bastante engenhoso, pois o fato dos ministros terem sido escolhidos pelo presidente diminui as chances de uso do mecanismo para o afastamento do presidente que não esteja de fato incapacitado, ou seja, para um golpe.

Mas a Emenda 25 não para aí, ela prevê a hipótese do presidente se opor à iniciativa do seu vice. Nesse caso, ele transmite uma declaração (às mesmas autoridades) contestando a declaração do vice (não estou doido não!) e reassume o lugar. Ah, mas o vice ainda tem uma chance, ele pode dobrar a aposta (está doido sim!), apresentando nova declaração (com a mesma maioria de ministros) no prazo de 4 dias do recebimento da última declaração do Presidente. Neste último caso caberá ao Congresso decidir a questão em caráter final, só podendo afastar o presidente pelo voto de dois terços dos membros de ambas as Casas.

Em suma, trata-se de procedimento cuidadoso e politicamente equilibrado. Um presidente, se não houver resistência do próprio, pode ser afastado por seu vice-presidente acompanhado da maioria dos ministros que escolheu. Se houver resistência do presidente, o que significa dúvida razoável sobre a existência ou não de base fática (a doença) para o afastamento, este só prevalece com apoio de ampla maioria do congresso, a mesma maioria que é requerida para o caso de impeachment. A comparação com a Constituição dos E.U.A. tem uma relevância especial para nós. É que o impeachment previsto na Constituição Brasileira é claramente inspirado naquele previsto na Constituição dos E.U.A. Há diferenças relevantes (lá o Presidente não é afastado mesmo após a acusação ser aprovada pela Câmara e recebida pelo Senado como acontece aqui), mas as semelhanças sem dúvida são enormes.

Também vale mencionar a Constituição Portuguesa, que prevê, de forma um tanto lacônica, a competência do Tribunal Constitucional para “verificar a morte e declarar a impossibilidade física permanente do Presidente da República, bem como verificar os impedimentos temporários do exercício das suas funções” (artigo 223, 2 “a”), sem especificar o procedimento para tanto. Note-se que, em Portugal, não existe previsão constitucional de afastamento do presidente pelo Legislativo (este autoriza o início do processo, que, então, é remetido ao Supremo Tribunal de Justiça). 

No Brasil, nos parece haver três soluções ao menos defensáveis: aplicar o processo de impeachment strictu sensu, aplicar o processo de impeachment com adaptações ou reconhecer a possibilidade do Congresso afastar o presidente mediante um procedimento mais rápido, numa forma próxima ao que prevê a Constituição dos Estados Unidos.

Antes de tentar explorar cada uma delas, registre-se que o ideal, na ausência de solução constitucional explícita, é que sua adoção seja objeto de prévia regulamentação, seja por lei, seja, ao menos, por resolução do Congresso Nacional. Também pedimos ao leitor para, face à novidade do tema, nos perdoar se, desde já, não escolhemos uma.

As três soluções têm pelo menos dois pontos em comum.

O primeiro é reconhecer que a teoria da completude do ordenamento jurídico parte do pressuposto de que deve haver uma solução para um problema que, caso se concretize, é evidentemente grave para não ter nenhuma solução constitucional (o que, se não legitima por si só qualquer das soluções sugeridas, certamente legitima a sua busca). Trata-se de lacuna que exige uma integração pois presentes as três condições de que fala Canotilho: a situação se deve considerar constitucionalmente regulada, não está prevista e não pode ser coberta pela interpretação, mesmo extensiva (Canotilho, JJ. Direito Constitucional 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p 237). Note-se que, como o início e o encerramento do mandato do Chefe do Executivo é matéria estritamente constitucional, o caso aqui é de efetiva lacuna constitucional (e não de “espaços jurídicos livres” para “regulações infraconstitucionais”), na linha preconizada pelo mesmo Canotilho (idem).

O segundo ponto é o raciocínio segundo o qual, na ausência de solução explícita da Constituição quanto ao órgão que decreta o afastamento do presidente contra a sua vontade por razão de doença, devemos reconhecer, por analogia (traduzida na “transferência de uma regulamentação de certas situações para outros casos merecedores de igualdade de tratamento jurídico e que apresentam uma coincidência axiológica significativa”, Canotilho, idem . p. 239) que apenas o órgão expressamente incumbido de decretar seu afastamento também contra a sua vontade, mas pelo cometimento de crime de responsabilidade, estaria legitimado a fazê-lo (independentemente do procedimento e dos requisitos materiais).

Pois bem, ambas soluções a favor da aplicação do impeachment são as mais conservadoras do ponto de vista jurídico. Usam o mesmo raciocínio analógico acima não apenas para chegar ao mesmo órgão competente, mas também para chegar ao mesmo procedimento.

Na primeira versão dessa solução o procedimento de impeachment seria aplicado de forma estrita, o que pressuporia a efetiva ocorrência de um crime de responsabilidade. O problema é que pode não ter ocorrido nenhum crime de responsabilidade (que exige um mínimo de tipicidade e de dolo) e que não queiram simplesmente inventar um. Nesse caso, ou o afastamento-impeachment seria inviável (por ausência de crime) ou seria aplicado de forma inconstitucional (pela mesma ausência).

Outra opção seria aplicar todo o procedimento de impeachment (ainda por analogia) mas substituindo a necessidade de imputação de um crime de responsabilidade pela imputação do estado de insanidade mental. A fase de prova seria integralmente mantida, permitindo sobretudo a prova pericial (o exame de uma junta médica, por exemplo, embora permaneça o problema do que fazer se o presidente recusar até o exame). A vantagem dessa opção é dar ao presidente acusado de demente uma vasta oportunidade de provar sua sanidade. Ademais, para aqueles que sustentam o caráter eminentemente político do impeachment, dentre os quais não nos incluímos (como sustentado em nossa tese de doutorado no prelo) e que sustentam, portanto, que, desde que respeitado o procedimento, a decisão da Câmara e do Senado é inteiramente livre (e jamais poderia ser denominada de golpista), não haveria grandes mudanças.

A terceira opção seria uma solução “à americana”. Seu fundamento jurídico leva mais ao extremo (ou mais a sério) a tese da necessária completude do ordenamento jurídico, para dizer que as outras soluções – ao impor o procedimento integral de impeachment que pode levar meses – não são de fato soluções, sobretudo para casos de grave insanidade mental (imaginemos um presidente que, no enfrentamento de uma pandemia, contra a unânime opinião médica, resolvesse adotar uma política que levasse à morte milhares de pessoas). Seguindo essa linha, essa solução busca uma espécie de analogia comparativa (na ausência de solução dada por determinado sistema jurídico tratemos de buscar uma solução dada por ordenamento que seja bastante próximo ao nosso quanto ao tema). Nesse caso, face à ausência de base textual, seria inviável a possibilidade de afastamento do presidente por simples comunicação do vice apoiado pela maioria do ministério. Mas talvez seja defensável admitir que uma comunicação nesses moldes dirigida aos presidentes da câmara e do senado autorize o congresso a suspender o mandato presidencial desde que pelo mesmo quórum previsto para o impeachment e desde que aberta oportunidade para prévia manifestação e produção de prova pelo Presidente. Ou seja, ainda haveria um procedimento a ser observado, mas bem mais curto do que o do impeachment. Trata-se da opção mais ousada e sem dúvida arriscada, mas talvez menos perigosa do que descartá-la inteiramente, permitindo a permanência de eventual louco furioso na Presidência por mais tempo do que um país suportaria (vale lembrar que a Câmara dos Deputados, em 1955, considerou um presidente – Carlos Luz – “impedido” fora de um processo de impeachment, sem que se tratasse de doença, em episódio que pode ser chamado de golpe, pois fora do rito previsto, ou contragolpe, pois se destinava a garantir a então ameaçada posse do presidente eleito Juscelino Kubitschek).

Não cogitamos da opção de afastamento do Presidente por meio de decisão do Poder Judicial. Isso por diversas razões (na linha de anterior trabalho publicado neste sítio: O fim do direito constitucional brasileiro) mas, em especial porque, em sendo o presidente eleito, só um órgão também eleito, expressamente legitimado pela Constituição para remover o presidente em situações mais graves (cometimento de crimes de responsabilidade) ou para autorizar que seja removido (no caso de processo por crime comum) seria, a nosso ver, legitimado para afastá-lo por incapacidade mental. Assim, considerar o STF legítimo para tanto, sobretudo um STF que vem cada vez mais aceitando decisões monocráticas (imagine a decisão de um único Ministro afastando o Presidente da República!), equivaleria a retirar o tubo do princípio da separação de poderes, que, entre nós, já respira por aparelhos faz tempo. Isso não significa que o STF não possa intervir – como já interviu (e deixou de intervir) em procedimentos de impeachment – para corrigir eventuais abusos no procedimento a ser escolhido.

O ideal, obviamente, é que o problema fosse evitado, ou que fosse objeto de tratamento normativo prévio e específico. Na verdade, existe uma urgente necessidade de reforma da própria lei do impeachment que é de 1950, portanto muito anterior à atual Constituição.

Mas, com ou sem norma, o afastamento de um presidente contra sua vontade por razões de saúde será sempre um risco, pela possibilidade de que se use a doença – tal como se usa o impeachment – apenas para retirar um presidente que perdeu o apoio daquilo que Ferdinand Lassalle chamava de fatores reais de poder.

Com efeito, na América Latina o impeachment e outras formas constitucionais (ou quase) de afastamento de presidentes passaram a ter uma importância que nunca tiveram. É que, como apontado por Pérez-Liñán, certas elites latino-americanas compreenderam que os golpes militares tradicionais se tornaram, em grande medida, impraticáveis; passando então a experimentar o uso de instrumentos constitucionais para remover presidentes. Com isso, o impeachment, de instituto esquecido, se converteu em traço distintivo do panorama político da América Latina. Assim, a partir de 1992, diversos presidentes foram removidos do poder, seja pela consumação do impeachment, por sua ameaça, ou por alguma outra forma de crise institucional. De fato, estes instrumentos constitucionais não se limitaram ao impeachment. Também ocorreram casos de renúncias praticamente impostas (caso do Presidente argentino Fernando De la Rúa, em 2001) e declarações de incapacidade mental (como o do Presidente do Equador Abdalá Bucaram, afastado em 1997) procedimentos nos quais o risco de golpe é talvez ainda maior. Como lembra Pérez-Liñán, as normas sobre incapacidade de presidentes “fueron concebidas como una manera de reemplazar a un presidente que, si bien estaba con vida, era incapaz de llevar a cabo sus obligaciones. Sin embargo, palabras técnicas como ‘incapacidad’ y ‘ausencia permanente’ pueden tomar significados inesperados en medio de una crisis presidencial”. (PÉREZ-LIÑÁN, Aníbal. Juicio político al presidente y nueva inestabilidad política en América Latina. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2009, p. 224, note-se que depois da publicação desse livro ocorreram mais dois impeachments consumados e ao menos uma tentativa).

Aqui vale lembrar de Karl Loewenstein, para quem “uma instituição ou técnica política pode ser submetida na práxis de sua utilização a uma modificação completa de sentido que lhes retira o seu valor democrático” (Teoría de La constitución, 2ª edição, 4ª reimpressão. Barcelona: Ariel Derecho, 1986, p 526). Em minha tese (de doutorado) sustentei que um processo de impeachment, para estar de acordo com a Constituição, não deveria respeitar apenas as normas procedimentais; exigia – e exige – que um presidente só fosse afastado se efetivamente tivesse praticado com dolo um ato ou fato que correspondesse a um crime de responsabilidade previamente definido. Do contrário, sustentei (e continuo sustentando), estaremos transformando o presidencialismo em parlamentarismo pela porta dos fundos (sem qualquer graça), desrespeitando a vontade popular expressa em dois plebiscitos. Anos após o impeachment de Dilma vários de seus algozes admitiram publicamente que sua queda se deu pelo “conjunto da obra”.

Pois bem, o problema em se admitir o afastamento de um presidente por sua loucura é que esta pode ser apenas a nova forma de denominar o “conjunto da obra”. Lembrando o argumento que esgrimi com alguns naquela época: será que você aprovaria um afastamento pelo conjunto da obra se o presidente em questão tivesse seu apoio (“vento que venta cá venta lá”)? Vivemos tempos difíceis, mas o afastamento de um presidente pelo Congresso deve ser tratado com toda a seriedade. Como dois erros não fazem um acerto, seja lá qual for a solução a ser dada para tal hipotética crise, ela deve partir de um entendimento que possa ser aplicado a qualquer hipótese semelhante e que, na ausência de texto expresso da Constituição de 1988, esteja o mais próximo possível dos fundamentos da Constituição, dentre os quais, por razões (“pandemicamente”) óbvias, vale destacar o da dignidade da pessoa humana e o do estado democrático de direito.

Em uma palavra: a legitimidade constitucional e política do afastamento concreto de um presidente por uma das formas cogitadas aqui será proporcional à gravidade da patologia que ele de fato tenha (ou não). O afastamento de um presidente meramente excêntrico sob o (nesse caso) falso argumento da loucura seria um grave erro (e um golpe), só igualado, ou talvez ultrapassado (por outro lado), pela incapacidade de afastar um verdadeiro psicopata.