O objetivo deste breve texto é avaliar a citada “cogestão” entre órgãos de Controle Interno e Auditoria, conceito presente no âmbito da Fiscalização de Orientação Centralizada – FOC – Governança e Gestão das Aquisições – Ciclo 2015 do Tribunal de Contas da União, que teve como objetivo avaliar se as práticas de governança e de gestão de aquisições públicas adotadas por 14 entidades estão de acordo com a legislação aplicável e aderentes às boas práticas de governança.

Especificamente no tema da governança das aquisições “foram avaliados os controles nos mecanismos liderança, estratégia e controle”; no âmbito dos controles de gestão foram avaliados mecanismos de controle nos “planos, pessoas e processos” e, por fim, nos controles internos e conformidade das contratações “foram avaliados processos de contratações relacionados à terceirização dos serviços de manutenção predial”.

A iniciativa do Tribunal em consolidar os aspectos relevantes da Governança Pública é louvável e, em todos os Acórdãos compilados e integrantes do escopo da FOC, vários são os temas que demandam maior preocupação pelo gestor e que – ante a finalidade de concertação daquela Corte – inovam e previnem importantes riscos de gestão.

Porém, merece destaque e tratamento específico um dos aspectos analisados pelo TCU e ressalvados em todas as fiscalizações, inclusive com apontamentos específicos nos Acórdãos analisados, qual seja, a apontada “cogestão” entre órgãos de controle e auditoria e o gestor.

O tema é sensível e merece uma apurada análise técnica para não infirmar a importante missão constitucional do Sistema de Controle Interno e a relevantíssima e contemporânea cultura de aprimoramento dos controles internos e auditorias integrantes deste sistema.

Digo isso, pois a lógica dada pelo TCU ao tema, ao revés de exaltar as finalidades do Sistema de Controle, em minha análise, as infirma e – diante de uma interpretação prospectiva – induz a uma mitigação do Sistema de Controle e, como consequência, do próprio escopo previsto no processo de fiscalização constitucional estabelecido pelo artigo 70.

A análise não é simples e demanda ao menos três objetos, quais sejam: a) qual a diferença entre Sistema de Controle Interno, Controles Internos e Auditorias Internas; b) a finalidade constitucional deste sistema e a competência específica das estruturas que o compõe, direta ou indiretamente; e c) a distinção entre controle de mérito e de legalidade, com a conclusão lógica de que nenhum deles se confunde com gestão.

Isso porque, o TCU rotula as atividades de Controle e Auditoria à partir de seus conceitos, sem se ater ao aspecto central de discussão, qual seja, qual é o papel de cada uma destas unidades dentro do Sistema de Controle Interno e – para além disso e mais fundamentalmente – se existe gestão pelo Controle, qualquer que seja ele?

A importante e louvável iniciativa fiscalizatória do TCU ressalta conceitos distintivos de Controle Interno e Auditoria, contrapondo-os a uma suposta possibilidade de direcionamento - ou quem sabe “avocação” - da decisão de mérito por meio de pareceres sobre contratações específicas, o que, conceitua nos acórdãos como “cogestão”.

Me parece que a postura do Tribunal de Contas neste tema, ao revés de beneficiar o controle, lhe retira sua característica fundamental, qual seja, de verificação da legitimidade e eficiência da gestão controlada.

Neste aspecto, minha primeira preocupação diz respeito a tentativa de conceitualmente separar a lógica de Controle Interno e Auditoria, que muito embora tenham efetivamente concepções formais distintas, materialmente realizam a mesma função finalística de integração e conformação do Sistema Constitucional de Controle Interno. O segundo equívoco está na análise realizada sobre o parecer de controle, uma vez que emanado em razão da autonomia e independência constitucional que detém estes órgãos e com características não vinculantes, é dizer, confunde o TCU, a atividade meio de controle, com atividade fim de gestão em sua concepção teleológica. Explico.

A relevância da utilização de mecanismos de controle conduziu a INTOSAI (International Organization of Supreme Audit Institutions), a definir o sistema controle interno como sendo “todo sistema de controles financeiros e de qualquer outra natureza da entidade, [...] incluindo a estrutura organizacional, os métodos, os procedimentos e a auditoria interna, estabelecidos pelos administradores segundo os objetivos da entidade, que contribuem para que ela seja regularmente administrada de forma econômica, eficiente e eficaz, garantindo, assim, a observância das políticas determinadas pela administração, salvaguardando bens e recursos, assegurando a fidedignidade e integridade dos registros contábeis e produzindo informações financeiras e gerenciais confiáveis e tempestivas.”

Conjugado ao conceito apresentado, nota-se que o artigo 70 da Constituição da República nada mais faz do que organizar essa complexa estrutura teórica em um conjunto de órgãos desconcentrados de controle, interligados por mecanismos específicos de comunicação e vinculados a uma unidade central, com vistas à fiscalização e a avaliação da execução orçamentária, contábil, financeira, patrimonial e operacional da entidade controlada, principalmente, no que diz respeito à legalidade e eficiência de seus atos.

É, portanto, formado por vários subsistemas — unidades desconcentradas de controle — que devem agir de forma harmoniosa, multidisciplinar, integrada e sob a égide de uma norma comum que lhes confira segurança jurídica. O controle interno (referido sem a expressão “sistema” que o antecede) é parte integrante do sistema de controle interno, possuindo atuação técnica limitada a depender da competência que detém e estrutura que integra.

É o controle interno, portanto, parte integrante do sistema de controle interno, que comporta (ao menos e em uma concepção inicial), além dos órgãos de controle interno, uma estrutura central orientadora das regras de controle e outras estruturas necessárias ao cumprimento de todo complexo de controle do ente ou entidade controlado. É espécie do gênero Sistema de Controle Interno.

Importante ainda neste tocante, além da necessária distinção entre sistema de controle interno e controle interno propriamente dito, ressaltar que é distinto destas duas noções o conceito de auditoria interna, pois esta tem o condão de avaliar e ajudar as entidades e organismos públicos a melhorar suas operações e atividades, com base no desenvolvimento da formulação de conclusões e a apresentação de recomendações do que foi verificado. É, portanto, meio integrante do conceito de controle interno e, por conseguinte, do sistema de controle interno.

Assim, o sistema de controle interno pressupõe uma estrutura eficaz, com regras bem definidas de controle e um quadro de pessoal comprometido e imparcial, passando a estrutura de controle a representar um instrumento gerencial usado para proporcionar razoável segurança de que os objetivos da direção superior estão sendo atingidos.

Com essa concepção de imparcialidade e eficácia, o sistema de controle não tem – em sua lógica estrutural e modelo constitucional – qualquer competência de gestão, ao contrário, possui competências próprias de controle e conformação, não havendo a possiblidade da suposta “cogestão” por participação no controle de legitimação e eficiência do ente controlado.

Como se não bastasse, ainda que se quisesse atribuir o conteúdo da “cogestão” ao parecer específico do órgão de controle, importante lembrar que a natureza jurídica do parecer é não vinculante, mas sim opinativa, ainda que seu conteúdo técnico imponha motivação para ser rechaçada.

É exatamente esse o entendimento mais recente do próprio TCU que em caso análogo, opinou no mesmo sentido, vejamos:

“determinando ao jurisdicionado que “caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os procedimentos relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com as consequências de tal ato, na hipótese de se confirmarem, posteriormente, as irregularidades apontadas pelo órgão jurídico.” (Acórdão nº 521/2013 – Plenário)

E ainda as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, que a exemplo, no Mandado de Segurança nº 24.584-1/DF, decidiu que a “lei de licitações é explícita ao prever que o ato do procurador não é simplesmente opinativo; é um ato conclusivo no tocante à aprovação, ou não. Agora, evidentemente, não vincula o dirigente da entidade pública que, diante de uma manifestação negativa, vier a praticar o ato – e será o único responsável.”

Ou seja, ainda que se queira atribuir aos pareceres (jurídicos ou de controle) caráter técnico vinculante, os critérios de gestão, de mérito administrativo, de discricionariedade, de legitimidade, permanecem vinculados ao gestor e nunca ao controlador, o que impede a lógica da “cogestão”.

Imaginar que pelo exercício livre e independente da função de controle, ao opinar técnica e conclusivamente sobre um processo específico, o controlador exerce atividade de gestão e não de conformação é – em ultima ratio – negar a lógica de controle preventivo e finalístico, facultando o controle a retroceder temporalmente e atuar apenas em razão de condutas já praticadas, sem qualquer atribuição diretiva dos critérios de eficiência e satisfação do interesse público.