A Lei 8.666/1993 tem sofrido alterações importantes ao longo do tempo, o que confirma a necessidade de sua substituição por novo diploma legislativo pautado pela eficiência, agilidade e economicidade nas licitações públicas.

Atualmente, é possível perceber que a Lei 8.666/1993 perdeu o seu papel de única protagonista nas licitações, cujo universo normativo é marcado pela pluralidade de fontes, cabendo mencionar como exemplos dessa tendência a larga utilização da modalidade pregão (Lei 10.520/2002) e a progressiva ampliação das possibilidades de utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei 12.462/2011).

Não obstante isso, a mitificação da Lei 8.666/1993, pautada por excesso de formalismos e ineficiências, acarreta o interessante (e inadequado) fenômeno de transformar o referido diploma legal em verdadeira colcha de retalhos.

Independentemente das críticas aqui apresentadas, certo é que algumas mudanças vão ao encontro das necessidades sociais e da crescente efetivação dos direitos fundamentais.

É o caso da recente alteração promovida pela Lei 13.146/2015 que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência e promoveu importantes alterações em outros diplomas legislativos, inclusive o Estatuto de Licitações, que será objeto de análise no presente ensaio, o que revela importante avanço na efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana e na proteção dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficiência, garantindo a sua inclusão social e o exercício da cidadania, na forma exigida nos arts. 1.º, III, e 23, II, da CRFB.

A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) tem por fundamento a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 186/2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3.º do art. 5.º da Constituição da República Federativa do Brasil, e promulgados pelo Decreto 6.949/2009.

Trata-se da função regulatória (ou extraeconômica) da licitação e da função social das contratações públicas: a licitação não se presta, tão somente, para que a Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo. O referido instituto tem espectro mais abrangente, servindo como instrumento para o atendimento de finalidades públicas consagradas constitucionalmente. Vários são os exemplos de políticas setoriais que vêm se utilizando da licitação (do poder de compra do Estado) para concretizar outros valores, dentre os quais destacam-se a proteção do meio ambiente (Green public procurement ou licitações verdes), o tratamento diferenciado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte, o fomento ao desenvolvimento nacional sustentável, ao desenvolvimento tecnológico no País etc.

A proteção dos direitos e das liberdades dos portadores de deficiência pode ser inserida, em última análise, nos fundamentos da isonomia (material) e do desenvolvimento nacional sustentável, insculpidos no art. 3.º da Lei 8.666/1993. Aliás, em relação ao último fundamento, é preciso ressaltar que o desenvolvimento sustentável não possui apenas caráter econômico e ambiental, mas abrange, também, a sustentabilidade sociopolítica, com destaque para a promoção da dignidade das pessoas.

Evidentemente, não se pode perder de vista que as contratações públicas objetivam a seleção da melhor proposta e o atendimento das necessidades administrativas, sendo descabido pensar que podem servir para solução de todas as ineficiências e mazelas estatais no cumprimento de suas missões constitucionais.

Por esta razão, a interpretação da função regulatória da licitação não pode ser fundamentalista, razão pela qual a inserção de objetivos relevantes (de caráter social ou ambiental, por exemplo) nos processos de seleção pública deve ser compatível com o princípio da proporcionalidade e não pode inviabilizar a obtenção, pelo Estado, dos bens e serviços necessários para o funcionamento da máquina administrativa e prestação dos serviços públicos.

É o caso, por exemplo, do art. 24, XX, da Lei 8.666/1993 que admite a dispensa de licitação para contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Com as alterações promovidas pela Lei 13.146/2015, a Lei 8.666/1993 reforça a tendência de utilização das contratações públicas para incentivar a inclusão dos portadores de deficiência no mercado de trabalho.

Registre-se, desde logo, que a obrigatoriedade de contratação de cotas de empregados portadores de deficiência por sociedades empresárias encontra previsão no art. 93 da Lei 8.213/1991, que estabelece percentuais de empregos, que variam de acordo com o total de empregados das empresas, reservados aos portadores de deficiência ou reabilitados da previdência social.

A primeira inovação promovida pela Lei 13.146/2015 diz respeito ao desempate entre os licitantes, com a inserção de tratamento favorável aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social. O art. 3.º, § 2.º da Lei 8.666/1993, estabelece a seguinte ordem preferencial e sucessiva para os bens e serviços: produzidos no País produzidos ou prestados por empresas brasileiras, produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País, produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

A preferência no desempate entre os licitantes levará em consideração, portanto, os parâmetros acima transcritos que serão observados em ordem "sucessiva". Desta forma, a preferência aos bens e serviços prestados por empresas que comprovem vínculos empregatícios com portadores de deficiência ou reabilitado da Previdência Social, na forma da legislação em vigor, seria o quarto critério de desempate. Apesar de não vislumbrarmos inconstitucionalidade nessa ordem de preferência, parece-nos, de lege ferenda, que o novo critério de desempate deveria ter prioridade em relação aos demais, especialmente pela sua forte vinculação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A segunda novidade refere-se à alteração do § 5.º do art. 3.º da Lei 8.666/1993. Ao lado da margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, a Lei 13.146/2015 incluiu nova margem de preferência em favor dos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento de reserva de empregos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, bem como que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

Verifica-se, desde logo, que a legislação não condiciona a participação na licitação e a contratação administrativa à presença de número mínimo de empregados com deficiência nas empresas licitantes ou ao fornecimento de produtos e serviços nacionais. Com isso, a função regulatória da licitação é utilizada de forma proporcional, pois permite a competitividade no certame, sem desconsiderar a preferência, na definição do vencedor, para empresas que implementam valores constitucionais sensíveis.

Contudo, os demais parágrafos do art. 3.º da Lei 8.666/1993 não sofreram alterações para se adaptarem à nova margem de preferência, o que parece ter sido um lapso da Lei 13.146/2015 e pode gerar controvérsias. Veja-se, por exemplo, que o § 8.º determina que a margem de preferência prevista nos §§ 5.º e 7.º do citado dispositivo não poderá ultrapassar 25% "sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros", nada mencionando sobre o limite da margem de preferência para as empresas que tenham empregados portadores de deficiência ou reabilitados da Previdência Social.

Não obstante a ausência de menção expressa ao limite da margem de preferência incluída pela Lei 13.146/2015, entendemos que o limite de 25% previsto para os "produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras" deve ser também aplicado aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem o cumprimento da legislação de acessibilidade e cumpram os quantitativos mínimos legais de empregados com deficiência ou reabilitados da Previdência Social. Além de efetivar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, a aplicação dos mesmos limites se justifica pela menção das duas margens de preferência no mesmo dispositivo legal.

De qualquer forma, assim como sustentamos em obra específica sobre o tema, para a margem de preferência para os produtos e serviços nacionais, a margem de preferência para os bens e serviços de empresas com empregados portadores de deficiência depende de regulamentação pelo Poder Executivo, inclusive com fundamento no § 8.º do art. 3.º da Lei 8.666/1993 (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos, 5. ed., São Paulo: Método, 2015. p. 183). Aliás, o regulamento deverá estabelecer, inclusive, como serão compatibilizadas as duas margens de preferência, que não são excludentes e não são, necessariamente, coincidentes.

Registre-se, ainda, que as empresas que tenham empregados portadores de deficiência ou reabilitados da Previdência, beneficiadas com a aplicação das regras favoráveis de desempate (art. 3.º, § 2.º, V) e/ou pela margem de preferência (art. 3º, § 5.º, II), deverão cumprir, durante todo o período de execução do contrato, a reserva de empregos prevista em lei, bem como as regras de acessibilidade previstas na legislação, na forma do art. 66-A da Lei 8.666/1993, incluído pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Nesse caso, o descumprimento da exigência legal no curso do contrato poderia acarretar a sua rescisão, com a aplicação das sanções respectivas.

Destarte, é possível concluir que o Estatuto da Pessoa com Deficiência estabelece importantes exigências para garantir a inclusão social e o exercício da cidadania pelos portadores de deficiência, inclusive no campo das licitações e contratações públicas ("licitações inclusivas").

O tratamento favorável às empresas que comprovem o cumprimento de reserva de empregos, prevista em lei, para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, bem como que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação, encontra respaldo constitucional (arts. 1.º, III, e 23, II, da CRFB) e cumpre valores constitucionais sensíveis (interesse público primário) ao relativizar, de forma proporcional, a economicidade (interesse público secundário) das contratações públicas.