Assistiu-se, nas últimas décadas, a um crescente e particular interesse acadêmico e profissional pelo proces­so de elaboração de atos normativos. Elenco, aqui, dois fenômenos que contribuíram notavelmente para este desenvolvimento.

O primeiro diz respeito à mudança na própria atividade regulatória do Estado. Parte significativa das leis e regulamentos produzidos desde meados do século XXI visam, em essência, a reger políticas públicas. Este tipo de legislação não tem por objetivo principal conferir direitos e atribuir deveres a “sujeitos de direito”, mas sim a estabelecer diretivas para os “implementadores de políticas públicas”. Leis e regulamentos assumem, portanto, o papel de instrumentos de engenharia social no qual objetivos legislativos, regras de competência, procedimentos de tomada de decisão, regras, princípios e outros tipos de comandos e estratégias regulatórias são inseridas no texto legal visando a um único propósito: realizar os objetivos da política pública legislada. Se o objetivo é produzir atos normativos que viabilizem a realização de políticas, um consenso surge em torno da ideia de que a produção normativa deve seguir ritos e empreender análises que potencializem este papel instrumental da lei.

O segundo fenômeno é decorrente do primeiro. Os novos papéis assumidos pela lei e pelo direito contribuíram para cenários de fragmentação regulatória, instabilidade jurídica, inflação legislativa e interferência entre poderes. Com o advento e transformações do Estado de Bem-Estar Social, a legislação assumiu novos papéis e perdeu seu caráter sistemático, revelando-se insuficiente para tratar de uma realidade alta­mente cambiante. Surge, assim, uma demanda pela introdução de rigorosos métodos de produção e revisão normativa. Conferir maior racionalidade ao processo de produção normativa passa a ser uma estratégia fundamental para mitigar o caos regulatório.

É neste contexto que surge uma nova e estimulante agenda de pesquisa que tem como escopo central a produção – ao invés da interpretação e aplicação – de normas. Nesta agenda, há estudos que se dedicam a analisar os fundamentos da produção normativa, explorando temáticas como racionalidade e teorias da legislação, aspectos estruturais das leis e regulamentos, impacto do sistema político e da cultura jurídica no desenho legislativo e regulatório, análise comparativa da produção normativa, dentre outras possíveis. Há, por fim, estudos voltados para a análise das técnicas de produção normativa propriamente ditas, que incluem análise de impacto regulatório, modalidades de regulação e seus respectivos instrumentos, tais como objetivos, regras, conceitos jurídicos indeterminados, princípios, procedimentos administrativos, prazos etc.

Neste artigo, restringirei minha análise a uma importante técnica de produção normativa - a Análise (ou Avaliação) de Impacto Regulatório (“AIR”). AIR é um instrumento que tem entre os seus objetivos o de aprimorar a qualidade da produção normativa. Por “qualidade”, entende-se não apenas a observância de critérios como clareza, precisão, generalidade e assertividade dos comandos legais, mas também o preenchimento de requisitos como eficiência e efetividade. As leis e atos normativos em geral são, assim, avaliados não somente em razão de suas características intrínsecas ou internas, mas sobretudo em função dos efeitos que produzem na sociedade. Leis e regulamentos “bons”, dentro desta perspectiva, são aqueles que produzem mudanças positivas no tecido social.

É claro que a AIR não é utilizada apenas com o propósito de aprimorar a qualidade da produção normativa. Nos EUA, onde foi originalmente concebida nos anos 1970, a AIR é, antes de tudo, um importante instrumento de controle político da Administração exercido pela Presidência da República. Além do uso político-estratégico da AIR, esta também exerce uma função legitimadora, na medida que submete o ato normativo a um escrutínio mais amplo e obriga o seu formulador a explicitar e documentar os problemas e objetivos que motivaram a produção normativa.

Não farei aqui uma avaliação do uso propriamente dito da AIR. Isto implicaria revisar uma extensa literatura que não só aponta vantagens e indica boas práticas de AIR, mas também problematiza seu uso e expõe suas deficiências metodológicas. Este artigo tem dois objetivos, bem mais modestos: o de apontar o atual estágio de institucionalização da AIR no Brasil, bem como o de defender a extensão do seu uso para todos os tipos de atos normativos.

No Brasil, a institucionalização da AIR é tarefa ainda inacabada. Enquanto a maioria dos Estados e Municípios desconhece esta ferramenta auxiliar da produção normativa, no âmbito federal a AIR ainda é exercida de forma assistemática. Isto ocorre não só porque a AIR não é exigida de todos os poderes e órgãos estatais, mas também porque aqueles que a adotam voluntariamente o fazem em caráter sobretudo experimental.

No que diz respeito à atividade legiferante do poder executivo, vislumbram-se atualmente três cenários, a depender do tipo de ato normativo produzido.

Projetos de lei de iniciativa do chefe do poder executivo e decretos presidenciais devem submeter-se ao Decreto n. 4.176/02, que regulamentou a LC n. 95/98. Este decreto introduziu um check list para ser respondido no curso do processo de elaboração normativa e remetido à Subchefia de Assuntos Jurídicos da Casa Civil para análise. Na prática, pude constatar, em estudo empírico anterior, que a referida lista de verificação tem sido respondida de forma eminentemente burocrática, em que não raramente o autor da proposta de ato normativo restringe-se a responder todas as perguntas negativamente, – afirmando, por exemplo, que não há alternativas para resolver o problema que o ato normativo se propõe a solucionar, ou que a proposta de ato normativo não acarreta custos ou não pro­duz impactos econômicos, sociais e ambientais. Estas respostas, no entanto, são apresentadas negativamente, sem nenhuma fundamentação, e – o mais importante – sem que os autores das propostas de atos normativos sejam instados a revisá-las ou aprimorá-las.

Já no que tange aos atos normativos produzidos pela Administração Direta, nenhum tipo de análise de impacto é, via de regra, adotada. Portarias, resoluções e outros atos normativos produzidos por ministérios e suas respectivas secretarias costumam ser elaborados à revelia de qualquer metodologia de produção normativa. Estes órgãos produzem um número avassalador de atos normativos, muito superior, em termos numéricos, àquele produzido pela Administração Indireta, e que assume enorme relevância para a estrutura e funcionamento da burocracia. Até recentemente, as normas sobre transferências voluntárias de recursos públicos para entidades do terceiro setor, que impuseram uma série de ônus e obrigações para estas entidades, eram disciplinadas por atos desta natureza. Uma portaria da Secretaria do Tesouro Nacional disciplinou a matéria até meados de 2008, ao passo que depois desta data portarias interministeriais envolvendo as pastas da Fazenda e do Planejamento passaram a reger tais transferências. Estes atos foram produzidos sem a adoção de AIR prévia. O processo que disciplina a formulação de regulamentos deste tipo frequentemente revela-se simplista, genérico, pouco transparente e pouco participativo. Não raramente, tais atos afetam a liberdade e restringem direitos de segmentos importantes da população sem que os problemas e objetivos que ensejaram sua edição tenham sido devidamente explicitados. Por vezes, sequer é dada adequada publicidade de tais atos ao público destinatário afetado, sendo comum o desconhecimento, inclusive por parte dos próprios funcionários da Administração, de quais atos normativos produzidos pelo órgão no qual atuam estão em vigor.

Embora fenômeno semelhante ocorra na Administração Indireta, algumas autarquias em regime especial, especialmente as agências reguladoras, têm paulatinamente incorporado a AIR aos seus processos de produção normativa. É possível afirmar que as agências reguladoras instituídas entre 1996 e 2005 são mais “vocacionadas” para a realização da AIR em virtude do seu próprio desenho institucional. As leis e regulamentos que disciplinam a estrutura e funcionamento das agências estabeleceram que a sua produção normativa seria, além de altamente procedimentalizada, transparente, pública e participativa. Tem-se disseminado, portanto, a visão de que as agências reguladoras possuem um ambiente mais propício e receptivo à realização da AIR. Além da Anvisa, primeira agência a adotar AIR no Brasil, agências como ANS, ANEEL, ANATEL, ANCINE, ANAC e ANP desenvolveram projetos pilotos de AIR, com forte apoio institucional do governo federal, por meio do Programa de Melhoria do Processo de Regulamentação (PROREG). Embora tramitem no Congresso Nacional projetos de lei que visem a instituir regime único e obrigatório de AIR para todas as agências reguladoras, atualmente compete a cada agência estabelecer quando e como deve ser utilizada a AIR.

Tendo em vista que a experiência mais avançada de institucionalização da AIR situa-se justamente na Administração Indireta, notadamente naquele segmento da Administração Indireta representado pelas agências reguladoras, a discussão sobre a adoção da AIR na produção de atos normativos pelo poder legislativo – as leis primárias ou leis stricto sensu – tem sido negligenciada.

A própria expressão Análise de Impacto Regulatório pode gerar a falsa impressão de que a AIR se aplica somente a atos normativos produzidos pela Administração Pública, especialmente aquele segmento da Administração na qual houve expressa delegação de poderes normativos – caso das agências reguladoras. No Brasil, alguns autores referem-se à “regulação” como aquela atividade exercida exclusivamente por agências reguladoras, o que é um equívoco. Uma concepção abrangente de regulação abarca não só atos secundários – elaborados pelo Poder Executivo – como também primários – aprovados pelo poder legislativo. No limite, regulação pode abranger atos e decisões produzidos por atores não-estatais – a dita “regulação soft”, a qual foge, no entanto, ao escopo deste artigo. Além disso, a regulação abrange não só ações estatais traduzidas sob a forma de normas jurídicas que visam, em última instância, a ditar comportamentos, mas também ações que visam a induzir e estimular indiretamente comportamentos por meio de incentivos econômicos, autoregulação, dentre outras possíveis modalidades de técnicas regulatórias.

Dito isso, não há razão alguma para se defender o uso da AIR apenas para atos produzidos pelo poder executivo. No emaranhado de decisões e atos normativos que oferecem moldura jurídica às políticas públicas, leis e regulamentos são igualmente importantes e, portanto, não há nada que justifique a restrição do seu uso. Como já observado, a AIR não possui apenas as funções de controlar politicamente e conferir legitimidade às decisões produzidas por agentes não eleitos, mas também visa a aprimorar a qualidade – no sentido amplo oferecido acima – de todo e qualquer ato normativo que estruture de forma relevante as políticas públicas.

Tanto é assim que a Câmara dos Deputados e o Senado também vêm realizado projetos-piloto de AIR. A Gestão Estratégica da Câmara dos Deputados substituiu, na divulgação dos seus projetos-piloto, a palavra “Regulatório” por “Legislativo”, mas em essência a Análise de Impacto Legislativo desenvolvida em caráter experimental por este órgão não se diferencia da Análise de Impacto Regulatório adotada pelas agências reguladoras.

Câmara, Senado, Presidência da República, Ministérios, Autarquias Comuns, Autarquias em Regime Especial e quaisquer outros órgãos que venham a produzir atos normativos estruturantes das políticas públicas devem, portanto, analisar prospectiva e retrospectivamente, os impactos de suas proposições normativas.

As regras estruturantes das AIRs deverão atender às especificidades do tipo de produção normativa de cada órgão legiferante. Deste modo, decisões, por exemplo, sobre quais tipos de normas deverão submeter-se obrigatoriamente à AIR não poderão aplicar-se genérica e transversalmente a todos os poderes e órgãos estatais. Enquanto talvez faça algum sentido adotar o impacto financeiro-orçamentário das proposições normativas como critério para a adoção obrigatória de AIR por uma determinada agência reguladora, este mesmo critério pode não ser útil ou recomendável para atos normativos produzidos pelo poder legislativo, que disciplinam as políticas públicas de forma muito mais abrangente e estruturante, muitas vezes sem que isto gere impacto financeiro imediato. Além disso, os diferentes poderes e órgãos estatais são dotados de capacidade institucional muito distintas. A decisão de criação de instituição de apoio para auxiliar determinado órgão ou poder na produção e coleta de informações que subsidiem seus processos de AIR dependerá da capacidade institucional do órgão, bem como da existência ou não de dados, coletados interna ou externamente, diretamente relacionados à política pública de sua responsabilidade.

Embora a AIR não seja panaceia para a precariedade da produção normativa no Brasil, sua adoção é condição necessária para o aprimoramento das políticas públicas legisladas no país. É preciso, portanto, pensar seriamente a institucionalização da AIR, a qual necessariamente deverá envolver todos os poderes e órgãos cujas decisões afetam o destino das políticas públicas, independentemente da denominação e posição hierárquica que se atribua aos atos normativos por eles produzidos.