1.O problema

Em primeiro lugar, é preciso dizer que o reequilíbrio deve sempre obedecer às regras específicas de cada contrato, que podem estabelecer como parâmetro para reequilíbrio a compensação do impacto efetivo do evento de desequilíbrio, ou, outro parâmetro, como, por exemplo, a compensação do impacto calculado conforme projeções do plano de negócios.

É importante dizer que a minha intenção no presente artigo não é tratar de como devem ser aplicadas as regras sobre reequilíbrio econômico-financeiro desse ou daquele contrato. Interessa-me apenas entender qual deveria em tese (sem considerar as regras vigentes de um contrato específico) ser o parâmetro para reequilibrar contratos de concessão e PPP.

Nesse contexto, intuitivamente, reequilíbrio remete a ideia de o concessionário ser mantido indene em relação ao impacto de eventos cujo risco foi atribuído a outra parte do contrato.

Contudo, uma investigação mais profunda do tema, leva a uma resposta mais sofisticada: sim, o objetivo do sistema de reequilíbrio é colocar as partes em posição igual à anterior à ocorrência do evento de desequilíbrio, conforme o retrato do contrato em estado de equilíbrio, particularmente nos casos em que o impacto efetivo do evento de desequilíbrio seja produto da gestão de riscos atribuídos a partes diferentes do contrato.

Isso significa que a compensação à parte atingida pela ocorrência do evento de desequilíbrio não necessariamente será equivalente do ponto de vista econômico e financeiro ao impacto efetivo do evento de desequilíbrio sobre ela. Isso ocorrerá particularmente quando os dados reais – o impacto econômico-financeiro efetivo sobre o concessionário – sejam produto da gestão de riscos atribuídos a partes diferentes do contrato. Nesses casos, não usar o retrato do contrato em estado de equilíbrio para mensurar o desequilíbrio e reequilibrar o contrato tem como consequência distorcer a distribuição de riscos.

É claro que, quando se pensa que o objetivo da garantia ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos é manter uma das partes protegida em relação a riscos que atingem outras partes do contrato, logo se imagina que o processo de reequilíbrio do contrato tem a função de colocar as partes na situação anterior à ocorrência do evento de desequilíbrio, remediando integralmente os impactos efetivos do evento de desequilíbrio. Eu mesmo, em meus primeiros escritos sobre o tema, adotei essa visão.^[1]

Revi, contudo, essa posição em artigos já publicados.[2] Todavia, como as explicações sobre o funcionamento do retrato do contrato em estado de equilíbrio como parâmetro para medir o desequilíbrio e realizar o reequilíbrio são muitas vezes sofisticadas, em contextos pedagógicos em que o objetivo é a compreensão superficial sobre o tema equilíbrio econômico-financeiro de contratos, ainda é mais fácil simplesmente repetir a verdade intuitiva de que o reequilíbrio se destina a colocar as partes do contrato na situação anterior à ocorrência do evento de desequilíbrio.

O objetivo do presente texto é a divulgação do critério que, seguindo melhores práticas, deveria balizar a definição das regras para a mensuração do desequilíbrio e o reequilíbrio de contratos de concessão e PPP.

2. Por que muitas vezes é indispensável usar o retrato do contrato em estado de equilíbrio e não dados reais para medir o desequilíbrio e para reequilibrar o contrato?

A melhor forma de responder à pergunta constante desse item 2 é por meio da análise de um exemplo hipotético. Esse exemplo foi elaborado com base em uma situação real que enfrentei recentemente.

Imagine-se um contrato de concessão de transporte de passageiros sobre trilhos em que o risco de variação da tarifa de energia está atribuído ao poder concedente e o risco de volume do consumo de energia está atribuído ao concessionário. Nesse caso, ocorre uma variação de tarifa para mais e o concessionário arca com esse custo adicional que é risco do poder concedente. Existe um plano de negócios que estabelece uma curva de consumo de energia que foi utilizada para estimar o custo com energia do concessionário.

 A regulação nesse caso é contratual e não há previsão de alteração do plano de negócios originário ao longo da concessão. Nesse contexto, após arcar com o custo aumentado da sua conta mensal de energia, o concessionário requer ao poder concedente o reequilíbrio do contrato.

A seguir exploro 3 cenários possíveis de mensuração do desequilíbrio e reequilíbrio do contrato para evidenciar os efeitos de cada um deles.

2.1.Cenário A: reequilíbrio com o objetivo de colocar o concessionário na situação anterior à ocorrência do evento de desequilíbrio, cobrindo todo o seu custo adicional

2.1.1.Cenário A.1: Concessionário é ineficiente na gestão do risco de consumo de energia

Se cobrirmos todo o custo do concessionário e o concessionário for ineficiente, a compensação do poder concedente ao concessionário será inversamente proporcional à eficiência do concessionário. Quanto mais ineficiente for o concessionário, maior a compensação que o poder concedente terá que pagar para reequilibrar o contrato. Portanto, a má gestão pelo concessionário do seu risco de volume de consumo de energia impactará o quanto o poder público pagará para compensá-lo pelo desequilíbrio do contrato.

Portanto, se a prioridade do sistema de equilíbrio econômico-financeiro for assegurar o reestabelecimento da condição econômico-financeira do concessionário anterior à ocorrência do desequilíbrio, o resultado será a distorção da distribuição de riscos, eis que o custo do poder concedente para reequilibrar o contrato será impactado pela boa ou má gestão pelo concessionário do seu risco de volume de energia consumida.

2.1.2.Cenário A.2 – Concessionário é eficiente na gestão do risco de volume de consumo de energia

Nesse caso, assim como no cenário A.1, a intenção é cobrir o custo adicional efetivo do concessionário por consequência da variação de tarifa de energia para cima.

Nesse caso, contudo, suponha-se que o concessionário é super eficiente na gestão do volume de energia consumida. Isso significa que o valor da conta adicional a ser paga pelo poder público ou pelos usuários será bem menor que no cenário A.1.

Portanto, se a prioridade do sistema de equilíbrio econômico-financeiro for assegurar o reestabelecimento para o concessionário de condição idêntica à anterior ao evento de desequilíbrio, o resultado será a distorção da distribuição de riscos contratual, eis que o custo do poder concedente para reequilibrar será impactado pela boa ou má gestão pelo concessionário do seu risco de volume de energia consumida.

2.1.3.Análise dos cenários A.1. e A.2

Nos cenários A.1 e A.2, o dever do poder concedente de arcar com as consequências dos riscos que assumiu é impactado pela boa ou má gestão pelo concessionário dos riscos que lhe foram atribuídos pelo contrato.

Portanto, se supormos que a prioridade do sistema de equilíbrio econômico-financeiro é colocar o concessionário em situação econômica e financeira equivalente à anterior à ocorrência do evento de desequilíbrio – isso é  mantê-lo completamente indene em relação aos impactos do evento de desequilíbrio – isso necessariamente nos levará à distorção da distribuição de riscos contratual todas as vezes que os dados reais usados para mensurar o impacto do evento de desequilíbrio sobre a parte atingida forem produto da gestão de riscos que estão atribuídos a partes diferentes do contrato.

2.1.4.Cenário B – reequilíbrio com objetivo de não distorcer a matriz de riscos

No exemplo que estamos discutindo, para não haver distorção da distribuição de riscos no processo de reequilíbrio do contrato, é preciso ter uma projeção do volume que se esperava consumir de energia anexada ao contrato, ou que se possa, por exemplo, extrair do plano de negócios. O valor do desequilíbrio nesse caso será a curva de volume de consumo de energia estimada vezes a diferença entre a tarifa atual e a tarifa anterior de energia.

Calcula-se, portanto, o desequilíbrio com base na curva esperada de volume de energia, de maneira a neutralizar a possibilidade de a gestão pelo concessionário do risco de volume consumido de energia impactar o custo do poder concedente para reequilibrar o concessionário pelo aumento do valor da tarifa de energia.

Só assim é possível realizar o reequilíbrio do contrato nesse caso sem distorcer a distribuição originária de riscos.

3.O reequilíbrio que preserva a distribuição de risco não mantém o concessionário indene

Note-se que no caso analisado – assim como em todos os casos em que os dados reais sobre o impacto do evento de desequilíbrio forem consequência da gestão de riscos atribuídos a partes diferentes do contrato – se usarmos a projeção do volume de energia constante do plano de negócios para calcular o desequlíbrio e o reequilíbrio, provavelmente o concessionário será sempre sobrecompensado ou subcompensado em relação ao impacto do evento de desequilíbrio.

Ele será subcompensado pelo desequilíbrio se o volume de energia que consumir for superior ao estimado no plano de negócios. Ele será sobrecompensado se o seu volume de energia consumida for inferior ao previsto no plano de negócios.  

A sobrecompensação ou subcompensação nesses casos, no entanto, são estritamente coerentes com a lógica da distribuição de riscos contratuais. É que o concessionário será subcompensado (isso é, amargará consequências negativas) se ele for menos eficiente na gestão do risco de volume de consumo de energia que o previsto no plano de negócios. Ele será, contudo, sobrecompensado – isso é terá consequências positivas – se tiver um desempenho na sua gestão do risco de consumo de volume de energia melhor que a estimada no plano de negócios.

4.O real/efetivo e o projetado

Como demonstrei em outro artigo[3], a necessidade de utilizar projeções para assegurar a coerência da mensuração do desequilíbrio e do reequilíbrio com a distribuição de riscos contratuais decorre do fato de os dados reais – isso é o impacto efetivo sobre o concessionário do evento de desequilíbrio, que no caso acima citado é representado pelo aumento na sua conta de energia - serem produto, ao mesmo tempo, da gestão de riscos que são atribuídos ao concessionário (volume de consumo de energia) e ao poder concedente (valor da tarifa).

Toda vez que o dado real, efetivo, for produto da gestão de riscos atribuídos a partes diferentes do contrato, será necessário a utilização de uma projeção (pode ser a do plano de negócios ou outra que as partes usarem para efeitos regulatórios) para separar os impactos que cada risco deve produzir sobre aquele que o assumiu.

5.A aleatoriedade entre o dimensionamento do desequilíbrio (e, também, por consequência do reequilíbrio) em relação ao impacto real sofrido pelo concessionário

A consequência necessária das regras sobre equilíbrio econômico-financeiro serem usadas em estrita coerência com a distribuição de riscos é a criação de alguma aleatoriedade entre o valor da compensação e o impacto real, efetivo sofrido pela parte atingida pelo evento de desequilíbrio.Essa aleatoridade é uma limitação estrutural do sistema de reequilíbrio e, como já notei em outro artigo sobre esse tema, ela é perfeitamente lícita, apesar de, por incompreensões que não quero discutir no presente texto, já ter sido objeto de contestação por órgãos governamentais.^[4   

6.Admitir a aleatoriedade da compensação em relação ao impacto do evento de desequilíbrio tem por consequência relativizar o direito ao reequilíbrio integral pelos impactos?

Não, a parte do contrato atingida pelo evento de desequilíbrio tem direito a compensação integral pelos impactos do evento de desequilíbrio. A questão objeto desse artigo é que para que o dimensionamento dessa compensação não viole a distribuição de riscos (a qual deve ser preservada pelo sistema de equilíbrio econômico-financeiro do contrato) é preciso que ela seja feita com base em uma projeção.

Isso cria um dilema: o que é mais importante? Que a compensação ao concessionário seja idêntica ao valor do impacto do evento de desequilíbrio, ou que a compensação seja feita de forma a preservar a distribuição de riscos contratual?

Em minha opinião a resposta correta é: a compensação deve ser mensurada de maneira a manter intacta a distribuição de riscos do contrato, uma vez que as regras de reequilíbrio são braços operacionais da distribuição de riscos e, portanto, devem funcionar subordinados a ela.  

7.Conclusão

Se entendermos que a função central das regras sobre equilíbrio econômico-financeiro dos contratos é operacionalizar e preservar a distribuição de riscos do contrato, é preciso renunciar à ideia que o reequilíbrio tem por função colocar o concessionário na exata situação econômico-financeira anterior à ocorrência do evento de desequilíbrio.

Todas as vezes que os dados reais forem consequência da gestão de riscos atribuída a partes diferentes do contrato, enfrentar-se-á o dilema entre imunizar completamente o atingido dos impactos do evento de desequilíbrio, ou aceitar alguma aleatoridade na compensação para preservar rigorosamente a incolumidade da distribuição de riscos contratual. A opção que me parece correta é a que preserva a distribuição de riscos.