Há anos diferentes entes federativos brasileiros têm realizado parcerias com  Organizações Sociais para a execução de serviços de saúde. Atualmente, somente o Estado de São Paulo destina mais de R$ 4 bilhões para o atendimento de saúde de alta e média complexidade por meio de Organizações Sociais (os dados são do projeto de lei orçamentária de 2016). O Município de São Paulo, outro exemplo, destinará em 2016 mais de R$ 3 bilhões para o custeio de serviços de saúde através de entidades privadas sem fins lucrativos, provavelmente boa parte desses recursos serão endereçados a Organizações Sociais. O Estado de São Paulo mantém atualmente contratos de gestão com mais de 30 (trinta) Organizações Sociais do setor da Saúde, o Município de São Paulo com cerca de 15 (quinze) entidades do tipo; o Estado do Rio de Janeiro com 17 (dezessete) entidades; o Município do Rio de Janeiro com 22 (vinte e duas) entidades.

Os números expressam a grandeza do setor e obviamente testemunham o sucesso do modelo de parcerias com Organizações Sociais para a execução dos serviços públicos de saúde.

As Organizações Sociais são em linhas gerais pessoas jurídicas associativas ou fundacionais, sem, portanto, finalidade lucrativa, que obtém da União, de Estados da Federação ou de Municípios, conforme o caso, a qualificação de “OS” (Organização Social). São entidades do chamado terceiro setor - setor não estatal, mas de interesse público -, que colaboram com a Administração por meio de parcerias específicas para a realização de serviços públicos em sentido amplo (ensino, pesquisa científica, cultura, saúde, proteção do meio ambiente, etc.). Uma vez qualificadas, essas entidades podem receber recursos públicos (financeiros ou não), mediante celebração com a Administração de um contrato de gestão o qual fixa os objetivos e planos a serem executados pela entidade contratada, bem como os mecanismos de aferição do resultado alcançado. As OS têm como traço especial o fato de contarem com uma governança mista, diante da presença de representantes do Poder Público em seu conselho de administração.

Fruto do movimento de renovação que culminou na reforma administrativa de 1998 e, no caso específico, na edição da Lei nº 9.637/1998, a qualificação de OS e a realização de contratos de gestão partem da ideia de que a Administração deve buscar se emparceirar com essas entidades como forma de obter maior eficiência, descentralização e capilaridade na execução de suas atribuições.

Não se pode negar que, de fato, as OS prestam um valioso serviço a muitos e muitos brasileiros e que o seu apoio à Administração Pública é hoje essencial para a execução dos serviços públicos de saúde. Entretanto, o volume de recursos movimentados por essas entidades impõe, na realidade atual, que tanto a Administração quanto as OS tentem buscar aperfeiçoar o modelo institucional que orienta geralmente esse tipo de parceria.

Os contratos de gestão foram, com efeito, regulados de modo bastante simples pela Lei nº 9.637/1998. O legislador concedeu ao administrador uma grande margem de discricionariedade para determinar o conteúdo obrigacional desses contratos e seguramente não se cogitava, quando editada a referida lei, que os contratos de gestão se tornassem, em pouco mais de uma década, veículos do repasse de recursos tão extensos como hoje se testemunha. Há que se reconhecer, por outro lado, que não é possível gerir bilhões de recursos públicos anuais por meio de contratos de gestão sem que estes ganhem, do ponto de vista jurídico, a complexidade necessária.

Mas, ao tornar mais complexo o regime jurídico dos contratos de gestão, não se pode olvidar das diretrizes básicas fixadas pela legislação para esse tipo de parceria: o emprego dos modos privados de gestão; a flexibilidade quanto aos instrumentos utilizados pelas OS na busca da satisfação do interesse público; o controle de resultados e finalmente a transparência na gestão e na prestação de contas das atividades desempenhadas e dos resultados alcançados. Pelo contrário, esses valores devem ser mantidos e ressaltados em novos contratos de gestão sob pena de ruína do modelo original ou simplesmente de violação da Lei nº 9.637/1998.

Por certo que os contratos de gestão atuais já evoluíram, mas há que se aperfeiçoar esse modelo com o intuito de reforçá-lo. Seguem algumas idéias neste sentido.

(a) Indicadores de Desempenho.

Muitos contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais do Setor de Saúde já preveem a medição da qualidade dos serviços por meio de indicadores de desempenho, conforme diretriz estabelecida pelo art. 7º, I, da Lei nº 9.637/1998. Esses indicadores são fundamentais para a dinâmica dos contratos de gestão, pois se configuram como um modo pragmático e objetivo de verificação dos resultados do contrato. O administrador público elege determinadas atividades, dentre as executadas pelo contratado (pela OS) que sejam individualmente importantes, ou ainda importantes quando analisadas em conjunto com outras atividades e verifica sua execução em termos quantitativos ou qualitativos, disso resulta uma apreciação objetiva do cumprimento a contento do contrato. Em uma unidade de saúde pronto atendimento, por exemplo, o tempo de espera de cada paciente é um fator quantitativo que pode ser medido objetivamente (a tecnologia da informação facilita que esses dados sejam armazenados e consolidados em relatórios de gestão), mas também a qualidade do atendimento pode ser vistoriada seja em padrões técnicos (casos de erros de atendimento documentados), seja em função da satisfação dos pacientes atendidos (por meio de pesquisas de opinião, por exemplo). Todos esses dados reunidos e ponderados, segundo um critério previamente fixado, pode avaliar com clareza o cumprimento ou não dos objetivos e das metas fixadas no contrato de gestão.

Reitere-se que isso já acontece em alguma medida nos contratos de gestão do setor da saúde. Em contratos celebrados, por exemplo, pelo Estado de São Paulo há cerca de 15 (quinze) indicadores, separados em 5 (cinco) grupos: acesso, qualidade, desempenho assistencial, gestão e efetividade. Mas quando se comparam esses indicadores com os que constam de contratos de PPP (parcerias público-privadas) no mesmo setor de saúde pública, verifica-se que há muito ainda a se aperfeiçoar nos contratos de gestão. Na PPP do Hospital do Subúrbio de Salvador, o primeiro contrato de PPP na área de saúde do Brasil, por exemplo, há mais de 30 (trinta) indicadores de desempenho, reunidos em 9 (nove) grupos. Nos contratos, mais recentes, de PPP para a implantação e gestão de hospitais, celebrados pelo próprio Estado de São Paulo, encontram-se mais de 170 (cento e setenta) indicadores de desempenho!! Ora, se os serviços de saúde são os mesmos em um estabelecimento de saúde pública gerido por uma OS e em outro gerido por um concessionário de serviços, os indicadores de desempenho deveriam também ser semelhantes, não há sentido em ser mais ou menos rigoroso em um ou outro modelo e decorre disso a necessidade de evolução dos indicadores de desempenho nos contratos de gestão deste setor. Se há como medir com mais precisão e objetividade os serviços, no sentido de que sejam mais bem prestados, que se faça!

(b) Verificadores Independentes.

Outra inspiração saída dos contratos de parceria público-privada que poderiam aperfeiçoar os contratos de gestão é a figura do avaliador ou verificador independente. Nos contratos de PPP o verificador independente funciona como um fiscal da qualidade do serviço que atua em defesa do usuário. Sua função é acompanhar a execução dos serviços e apresentar periodicamente o relatório dos indicadores de desempenho do concessionário. Nos contratos de PPP a avaliação apresentada condicionada os recebimentos do concessionário.

Nos contratos de gestão não faria sentido que a avaliação condicionasse os recebimentos da OS, pois isso geraria prejuízos à prestação de serviço de saúde e aos seus usuários, mas faz todo sentido que um olhar externo e independente possibilite à Administração e à OS contratada a reavaliação da qualidade dos serviços e eventualmente condicione a renovação do contrato de gestão.

Ao longo do tempo, a avaliação feita por verificadores independentes, ademais, defende tanto a Administração, quanto a OS que não poderão ser acusadas de relaxarem, por qualquer motivo que seja, os sistemas de controle de resultado ou condescenderem com a baixa qualidade dos serviços de saúde. Em suma, a previsão contratual de verificadores independentes tende a evitar conflitos desnecessários entre a Administração e o executor dos serviços, como também o indesejável contubérnio entre os mesmos que, por qualquer motivo, desfavoreça a qualidade dos serviços.

Esse tema no imbrica com a sugestão seguinte:

(c) A criação de um sistema de sanções por ajustamento de conduta e rompimento.

Observe-se que não há muito sentido em se penalizar uma OS por meio de um sistema tradicional de penalidades, com advertências, multas ou rescisão contratual. A Administração participa da governança da OS, que sentido há em adverti-la? Multas pecuniárias recaem não sobre o “lucro”, no caso das OS, mas sobre o próprio serviço de saúde, em prejuízo de seus usuários, vez que as OS geralmente não possuem outras receitas, senão as recebidas por meio do contrato de gestão e, ainda que tenham, não tiram proveito econômico dessas receitas, apenas as aplicam nos serviços prestados. Os contratos de gestão precisam de um sistema sancionatório que substitua as penalidades tradicionalmente aplicáveis aos contratos administrativos (Art. 87, da Lei 8.666/1993) por ajustamentos de conduta. Observe-se que geralmente quando um contrato de gestão não é cumprido perfeitamente, ou não atinge plenamente seus objetivos há a possibilidade que as partes sejam igualmente responsáveis pelo infortúnio. É que os contratos de gestão são uma modalidade do que a doutrina costuma mais atualmente chamar de contratos de cooperação (Cf. Almeida, Fernando Dias Menezes de, Contrato Administrativo, São Paulo, Quartier Latin, 2012, p. 241), ajustes nos quais os parceiros envolvidos (contratantes) têm os mesmos objetivos, visam aos mesmos fins e partilham decisões quanto aos melhores meios para o atingimento dos resultados. Há, de fato, aqui uma nova dinâmica em que a sanção tradicional pune mais o destinatário do contrato: o usuários dos serviços de saúde, do que os responsáveis pelos erros que redundaram em má prestação dos serviços. Daí que um sistema com indicadores reforçados, verificadores independentes e ajustamentos frequentes de conduta das partes possa resultar em muito mais eficiência e reforçar a atuação já importante das OS do Setor de Saúde.

De certo outros aperfeiçoamentos na relação entre OS e Administração Pública poderiam ser cogitados como, por exemplo, a adoção de sistemas de integridade institucional anticorrupção (sistemas de “compliance”) pelas OS, ou a criação de órgãos de auto-regulação setorial com vistas a fortalecer o setor mediante organização e divulgação de suas melhores práticas ou mesmo da edição de normas que tornem obrigatórios determinados comportamentos em termos de governança, gestão e transparência administrativa, mas o principal, no âmbito estreito deste artigo, era observar o contrato de gestão e verificar como esse tão exitoso instrumento pode e deve evoluir para que haja no futuro mais e melhores serviços de saúde.