Vivemos tempos novos no Brasil. Sem dúvida. Nunca foram tão frequentes notícias sobre políticos e ocupantes de cargos importantes sendo investigados, condenados e presos. Esse novo contexto tem despertado, no entanto, uma série de questionamentos sobre a extensão das imunidades e inviolabilidades legais de que dispõem algumas autoridades estatais no direito brasileiro. Recentemente, a operação Cadeia Velha, envolvendo deputados estaduais do Rio de Janeiro, reacendeu uma série de discussões e questionamentos a respeito.

Há quem designe essas normas de proteção como privilégios e defenda a sua integral extinção em nome do princípio da igualdade, já que todo e qualquer cidadão deveria ser tratado de modo isonômico em face da lei. No entanto, a supressão das imunidades parlamentares e das prerrogativas garantidas a quem exerce determinados cargos públicos relevantes, pode ser muito mais facilmente associada a regimes autoritários e opressores do que a iniciativas ampliadoras da democracia. A ideia dessas imunidades é proteger o exercícios dessas funções públicas. Garantir que os ocupantes eventuais desses cargos não estejam sujeitos a pressões odiosas no exercício de suas atribuições.

Não há dúvida, no entanto, de que a extensão e a natureza dessas imunidades e inviolabilidades devem ser muito bem temperadas, de modo que não se tornem em salvo conduto para o mal feito, o que produziria exatamente o efeito oposto ao pretendido. O que se quer é preservar a autonomia daqueles que foram eleitos pelo povo para representar sua vontade e zelar pelo interesse público. As garantias asseguradas, portanto, não podem se transformar em escudos que permitam aos mandatários de afastar do interesse público ou se locupletar indevidamente das posições que ocupam.

Essas prerrogativas podem ser dividas em 3 (três) grupos principais: (i) a mais relevante, talvez seja a imunidade material, que garante a qualquer parlamentar inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato; (ii) a imunidade formal, que impede que seja processado ou, em alguns casos, preso, a não ser com autorização de seus pares e (iii) o foro privilegiado, que impede que determinada autoridade seja julgada por um juiz em primeira instância, transferindo a competência originária do seu julgamento para um determinado tribunal.

A operação Cadeia Velha tem despertado algumas perplexidades e muita revolta após a votação realizada na Alerj na última sexta-feira. Uma das alegações que tem sido veiculada é a de que o precedente do Supremo Tribunal Federal, no caso Aécio Neves, estaria sendo indevidamente utilizado, uma vez que aquela decisão seria específica para a imunidade de senadores e deputados federais, prevista no art. 53, §2º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) e não poderia ser estendida a deputados estaduais, como diversas assembleias estaduais têm feito.

Parlamentares estaduais e a imunidade formal

Em relação a essa questão, inicialmente deve-se esclarecer que o caso enfrentado pelos desembargadores do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), em relação aos deputados Picciani, Paulo Melo e Albertassi, não se assemelha ao caso Aécio. No Supremo, a questão era saber se, mesmo sem decretação de prisão, a simples imposição de cautelar restritiva (como o recolhimento noturno ou o afastamento de função pública) também depende de autorização parlamentar. O Supremo decidiu que sim. No caso dos deputados estaduais do Rio, a prisão foi decretada. Portanto, segundo o texto constitucional expresso, a Alerj deveria ser consultada, independentemente do quanto decidido no caso Aécio pelo Supremo.

Mas a questão não é tão simples. O art. 53, §2º, de fato só se refere a deputados federais e senadores quando estabelece a regra de que a prisão somente pode ocorrer em caso de flagrante de crime inafiançável e depende de confirmação pelo voto da maioria dos membros da Casa respectiva. No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VIII da CRFB é claro: são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Apenas. Há, portanto, uma clara limitação das prerrogativas. Não se estendem a eles, assim, as imunidades formais.

A imunidade material impede que o parlamentar cometa crime em situações nas quais o cidadão comum cometeria. No exercício de seu mandato, o parlamentar não poderá ser responsabilizado pelo conteúdo dos seus discursos, pela maneira como decidiu votar ou  pelas opiniões que expressou. Essa proteção se estende aos vereadores. As imunidades formais consistem na necessidade de autorização para adoção de medidas processuais, como a determinação de prisão. A questão a responder nesses casos é a seguinte: no caso de crimes não abrangidos pela imunidade material, pode o parlamentar ser processado e preso no curso do mandato?

No caso de senadores e deputados federais, o texto original da Constituição vedava tanto a prisão, que só poderia ocorrer em caso de flagrante de crime inafiançável, quanto a própria existência do processo penal, que dependia de autorização parlamentar, como ocorre ainda hoje com o Presidente da República. Recentemente, o Congresso Nacional obstou por 2 vezes o prosseguimento de ação penal contra o Presidente Temer. No caso dos deputados e senadores, a emenda constitucional 35, de 2001, retirou a necessidade de autorização da respectiva Casa para a tramitação do processo, mas manteve a restrição para as prisões antes do trânsito em julgado (encerramento definitivo do processo).

Essa imunidade formal, como visto, não se aplica aos vereadores. Mas no caso dos deputados estaduais o texto é muito mais amplo. O art. 27, §1º da CRFB estabelece que a eles se aplicam as regras da Constituição sobre inviolabilidades e imunidades. Em precedente de 2006, sob a relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, o Supremo decidiu que à luz da Constituição de 1988 não poderia mais persistir o conteúdo do enunciado nº 3 da súmula de jurisprudência do Supremo, que apenas reconhecia imunidade aos deputados estaduais junto à jurisdição estadual. Segundo decidido no RE 456.679, portanto, a imunidade formal atribuída a senadores e deputados federais deve ser estendida também aos deputados estaduais por força de aplicação direta da CRFB, independentemente do que conste nas respectivas constituições estaduais. Não parece haver dúvida, portanto, à luz da jurisprudência atual do Supremo, de que as imunidades formais também se aplicam aos deputados estaduais, revelando-se obrigatória a autorização da assembleia legislativa para manter presos deputados estaduais. No caso do Rio, o art. 102 da Constituição estadual reproduz essa exigência.

As imunidades não são absolutas (ofensas de Jair Bolsonaro)

Como já referido, há uma tendência moderna, em todo o mundo, de relativizar a aplicação de imunidades e garantir que sua aplicação se destine a alcançar a sua finalidade de proteger o exercício dos mandatos e não servir como fonte de impunidade ou proteção para a livre prática de crimes.

Alguns devem lembrar que, em 1997, o embaixador da Georgia dirigia embriagado o seu veículo diplomático, quando atingiu uma jovem brasileira, matando-a. Naquela ocasião, a justiça americana decidiu afastar a imunidade diplomática do embaixador, assegurada por tratados internacionais (na verdade, ao que parece, ele admitiu a culpa e aceitou abrir mão de sua imunidade), porque seu ato não estava relacionado com o exercício das suas funções de representação de um Estado estrangeiro e o simples exercício de uma função, por mais nobre e relevante, não pode ser usado como escudo de impunidade para qualquer tipo de ação criminosa.

No Brasil, até mesmo a imunidade material tem sido afastada em determinados casos, quando o uso da palavra pelo parlamentar, ainda que dentro do recinto do parlamento, extrapola os limites do seu mandato. Exemplo dessa flexibilização quanto à interpretação da extensão das imunidades se deu recentemente no caso das ofensas dirigidas pelo deputado Jair Bolsonaro à deputada Maria do Rosário, que lhe valeram condenação a indenização por danos morais, confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Resp 1642310 e o recebimento de denúncia por crime de apologia ao estupro pelo STF (Pet 5.243 e Inq 3.932).

Medidas cautelares distintas da prisão (suspensão do mandato)

No que se refere à imunidade formal, também há precedentes que admitem o seu afastamento em casos extraordinários. Em 2004, ao analisar o pedido de decretação da prisão do presidente da Assembleia Legislativa de Rondônia, o Supremo, sob a relatoria de sua atual presidente Carmen Lúcia (HC 89.417), entendeu que, naquele caso especificamente, não deveria haver a submissão do decreto de prisão ao parlamento, em razão das circunstâncias anormais que se apresentavam, já que, dos vinte e quatro deputados que compunham a Assembleia, vinte e três estavam envolvidos nos fatos criminosos investigados. Desta forma, aplicar a regra que exige a autorização parlamentar para a prisão, em um contexto institucional como esse, conduziria a um resultado oposto ao buscado pela norma, razão pela qual, neste caso, a imunidade foi afastada.

No recente e rumoroso caso Aécio Neves, muito referido pela decisão do Supremo de estender às demais cautelares do processo penal, que não a prisão, a exigência de autorização parlamentar, curiosamente também pode ser colhido um exemplo de flexibilização das imunidades formais. Discutia-se naquele caso se seria ou não possível a imposição em si de outras cautelares, mais precisamente a de afastamento de função pública, introduzida no art. 319 do Código de Processo Penal (CPP) pela Lei nº 12.403/2011.

Uma corrente entendia que a imunidade formal criava uma proteção absoluta para os parlamentares, que só poderia encontrar exceção nos casos de flagrante de crime inafiançável, hipótese em que a prisão poderia ser decretada, embora ainda dependente da confirmação pelo voto da maioria dos membros da respectiva Casa. Deste modo, o juiz até poderia optar por substituir a prisão por medida cautelar menos gravosa (como a suspensão do exercício de função pública ou o recolhimento domiciliar noturno), mas isso somente poderia ocorrer quando estivessem presentes os requisitos constitucionais exigidos para a prisão, ou seja, apenas em caso de flagrante de crime inafiançável. Afinal, tratava-se de proteger o exercício do mandato.

Prevaleceu, no entanto, no julgamento da ADI 5.526 (caso Aécio), cujo acórdão ainda está pendente de publicação, a visão de que essa interpretação até poderia ser sustentada na vigência do texto originário da Constituição, que exigia autorização para o prosseguimento da ação penal. Naquela circunstância, a própria existência do processo dependia da manifestação de vontade do parlamento e sem processo não poderiam ser determinadas medidas cautelares. No entanto, o advento da emenda constitucional 35 alterou o regime das imunidades formais. Deste modo, seria incongruente permitir que o processo tramitasse, mas impedir o juiz de adotar as medidas cautelares inerentes. Ficou decidido, então, que a imunidade formal não se aplica às cautelares distintas da prisão, de modo que o Poder Judiciário dispõe de competência para, por autoridade própria — independentemente de consulta ao parlamento e independentemente de estarem preenchidos os requisitos da flagrância e do crime inafiançável — decretar outras medidas cautelares em face de parlamentares, desde que presentes situações de superlativa excepcionalidade.

No entanto, o que a Corte acabou afirmando é que, sempre que a cautelar decretada, qualquer que ela seja, puder interferir com o exercício do mandado parlamentar, a consulta ao parlamento se imporá. Assim, no que diz respeito à suspensão do exercício de função pública, por exemplo, não há dúvida que obstará o exercício do mandado, razão pela qual sua manutenção dependerá da manifestação da respectiva Casa.

A decisão, como se sabe, foi proferida quanto à aplicação dos arts. 312 e 319 do CPP aos senadores e deputados estaduais, sem que tenha havido expressa referência à situação dos deputados estaduais. Contudo, como se viu, o texto do art. 27, §1º e a intepretação que o Supremo lhe deu no RE 456.679, deixam claro que as imunidades formal e material dos deputados estaduais se equiparam a de senadores e deputados federais, razão pela qual não se vislumbra razão, neste caso especial, para um tratamento diferente. No caso da Operação Cadeia Velha, a imprensa tem noticiado que provavelmente haverá, agora que as prisões foram relaxadas, um pleito do Ministério Público quanto à suspensão dos mandados. A ser seguida a jurisprudência atual do Supremo, uma possível decretação de cautelar nesse sentido deveria ser novamente submetida à Alerj. Caso o TRF-2 entenda de forma diferente, muito provavelmente o caso irá parar no Supremo, que poderá, então, enfrentar especificamente a questão.

Configuração do flagrante

No caso recente da Operação Cadeia Velha, como se sabe, os deputados estaduais do Rio não foram presos em ação, durante a prática de atos criminosos testemunhados no ato por alguma autoridade. Sendo assim, tendo em vista que a Constituição somente autoriza a sua prisão em caso de flagrante, como pode o TRF-2 ter decretado essas prisões?

Trata-se de hipótese equivalente à da AC 4.039, referente ao caso do senador Delcídio Oliveira, em que o Supremo entendeu que o crime de

organização criminosa, por ser um crime permanente, admite a possibilidade de flagrante a qualquer tempo, assim como as chamadas operações de ação controlada. Foi baseado neste precedente que o TRF-2 autorizou a prisão dos deputados fluminenses, submetendo-a à confirmação dos seus pares.

Justiça Federal

Há ainda uma questão de competência da autoridade judicial a ser enfrentada. Como se sabe, os deputados federais e senadores somente podem ser julgados pelo Supremo Tribunal Federal, como dispõe o art. 53, §1º da CRFB. É o chamado foro por prerrogativa de função, conhecido popularmente como foro privilegiado. Aos deputados estaduais, no entanto, a Constituição federal não estende a prerrogativa. Ocorre que, em vários estados, as Constituições estaduais lhes reconhece o foro perante o tribunal de justiça do respectivo Estado, como é o caso do Estado do Rio de Janeiro, por força do que dispõe o art. 102, §1º da Constituição estadual.

A questão que se põe é a seguinte: podem as constituições estaduais excepcionar regra da Constituição federal atributiva de competência à Justiça federal? A resposta obviamente é negativa. Nas hipóteses em que a Constituição federal reconhece competência a jurisdição distinta da estadual, não pode prevalecer a regra das constituições estaduais. Assim, a competência para julgar deputados estaduais será do tribunal de justiça estadual, caso a Constituição estadual assim o preveja, apenas nos casos em que for competente o Poder Judiciário estadual.

Nos casos de competência da Justiça federal, então, qual o órgão jurisdicional competente para o julgamento de deputados estaduais? A resposta intuitiva seria o juízo de primeiro grau, uma vez que não há nenhuma norma na Constituição Federal que excepcione a regra geral. No entanto, a jurisprudência do Supremo se firmou no sentido de que “as pessoas detentoras de foro especial situado na competência criminal originária dos Tribunais de Justiça, quando acusados da prática de crime da competência da Justiça Federal, devem ser processados e julgados pelo Tribunal Regional Federal com jurisdição no lugar do delito” (HC 80.612, HC 78.728 e RE 192.461).

Trata-se, no entanto, de precedentes antigos que, a rigor, não encontram respaldo no texto da Constituição. É, na verdade, outra questão que merece ser revisitada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já que, a rigor, diante da ausência de norma específica na Constituição federal, parece mais correto que os deputados estaduais fossem julgados em primeira instância, quando submetidos à jurisdição federal.

Governadores de Estado

Ainda no que diz respeito às imunidades conferidas por constituições estaduais, há jurisprudência curiosa no caso de governadores de Estado. A Constituição federal atribui ao STJ a competência originária para julgá-los, por força do disposto no art. 105, I, a. Não há, no entanto, previsão de imunidades formais. Mas a jurisprudência do Supremo firmou-se em reconhecer que, diante da circunstância de que recebida a denúncia, dá-se o afastamento temporário do governador do seu cargo (por simetria, em decorrência do que dispõe o art. 86, §1º, I, da CRFB), é essencial a autorização da respectiva assembleia legislativa para que isso ocorra (HC 80.511 e RE 153.968).

Por outro lado, todavia, o Supremo não reconhece constitucionalidade a normas inseridas nas constituições estaduais que condicionam a decretação da prisão do governador à autorização parlamentar (ADIs 978, da qual foi relator para acórdão o Min. Celso mello e ADIs 1008 a 1028). Nesses casos, entendeu o Supremo que haveria usurpação de competência legislativa da União, exclusiva para a edição de normas de processo penal.

Tendo em vista que a autorização para o prosseguimento da ação penal, também tem a mesma natureza de norma processual penal, não estão claras as razões pelas quais se entende que, neste caso, as normas aplicáveis aos Presidente da República se estendem por simetria aos governadores; mas a necessidade de confirmação da sua prisão não pode sequer ser introduzida constitucionalmente no texto das constituições estaduais. Ainda não se submeteu ao julgamento do Supremo um caso em que se tenha dado a prisão em flagrante do governador, mas a respectiva Assembleia não tenha autorizado o prosseguimento da ação penal. Nesse caso, em tese, parece que não restaria outra alternativa à autoridade judicial competente que não relaxar a prisão, pois mantê-la mesmo com a suspensão do processo não parece solução adequada.

Alvará de soltura

Outra questão que tem suscitado intenso debate após os acontecimentos da Operação Cadeia Velha diz respeito à iniciativa que tem sido recentemente adotada por diversas assembleias legislativas — e que foi seguida pela Alerj neste episódio recente — de, imediatamente após a votação, emitir ato legislativo contendo ordem de soltura imediata dos parlamentares que se encontram presos, independentemente de nova participação do Poder Judiciário. Põe-se então uma situação estranha em que o juiz determina a prisão e, em seguida, a assembleia determina a soltura.

Os incisos LXI e LXII do art. 5º da CRFB estabelecem que ninguém poderá ser preso a não ser por ordem judicial ou em caso de flagrante delito. Em qualquer caso, a prisão deverá ser imediatamente comunicada à família do preso ou a pessoa que indique, assim como ao juiz competente, que deverá relaxar imediatamente a prisão, quando tenha sido ilegal.

No caso de parlamentares, o art. 53, §2º da CRFB determina que, após a sua decretação, “os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”. Até se poderia cogitar, por uma interpretação gramatical do texto, que, neste caso, diante do flagrante, caberia ao parlamento deliberar sobre a prisão, independentemente de qualquer providência judicial. Esse entendimento é dificilmente conciliável com a possibilidade de que a prisão em flagrante seja decretada por juiz, como ocorreu no caso Cadeia Velha pelo reconhecimento da figura do crime permanente. De todo modo, é interpretação que confronta com a prática usual.

Dificilmente se verá um caso em que a prisão em flagrante é efetuada diretamente pela autoridade policial. Poderá ocorrer no caso do parlamentar ser preso por se envolver em um acidente de trânsito, aparentando embriaguez, ou em um briga de rua, por exemplo. Mas não é provável que ocorra nos casos de crime contra a Administração ou lavagem de dinheiro. Em geral, sua prisão será determinada ou confirmada por um juiz, que notificará a Casa respectiva. Nesse caso, o que se espera é que, seja qual for o resultado da votação, haja a sua comunicação ao juiz competente que, então, adotará as providências necessárias, entre as quais a expedição do alvará de soltura. A prática recente de expedição de atos legislativos que fazem as vezes de salvo conduto ou alvará, em exercício atípico da função jurisdicional, não parece desejável nem saudável para as relações institucionais entre os Poderes. Deste modo, a prisão determinada por um juiz competente, caso não disponha mais dos requisitos legais para ser mantida, deve ser relaxada pelo Poder Judiciário, não pelo Poder Legislativo.

Conclusão

Como se vê, a aplicação das prerrogativas constitucionais para a proteção do exercício de mandatos atribuídos pelo voto popular suscita uma série de questões jurídicas, nem todas suficientemente definidas pela jurisprudência dos nossos tribunais. Tanto no que se refere ao foro por prerrogativa de função, quanto às imunidades material e formal, há questionamentos ainda a serem esclarecidos no que diz respeito à interpretação e alcance do texto constitucional. Certamente ainda haverá no futuro próximo uma série de casos submetidos ao Poder Judiciário, que enfrentará questões importantes para que haja segurança jurídica para a aplicação de tais normas.