Marcos Juruena Villela Souto e Flávio Amaral Garcia, com a experiência da advocacia de Estado angariada no Rio de Janeiro, reiteradamente registravam em suas palestras a lógica informativa da atuação de muitos servidores públicos, ao se depararem com uma demanda fora do padrão cotidiano: “na dúvida, dorme tranquilo quem indefere.”

A máxima, tragicamente verdadeira para quem lida com Direito Administrativo na prática, é o reflexo de equívocos em série. De desenho institucional, incentivos e, acima de tudo, de percepção do papel do próprio Direito Administrativo.

Se o desafio pós–moderno do Estado é, sem abrir mão dos avanços democrático-constitucionais, ser eficiente (Cf. BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 22/23; e BINENBOJM, Gustavo. Prefácio. In RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico. Rio de Janeiro: Renovar, 2011), isso implica conhecer e gerir melhor os instrumentos disponíveis, para otimizar seu emprego e, em uma análise pragmática, “resolver os problemas da vida” (expressão coloquial destacada por Marcos Juruena Villela Souto que, ao se deparar com alguma nova teorização jurídica ou construção interpretativa, recorrentemente se guiava pela máxima de que o Direito existe para resolver os problemas da vida).

No propósito de superar esse desafio, é preciso então repensar a forma de encarar e manejar o Direito Administrativo. O descompromisso na organização estrutural da Administração Pública, e o exercício da função administrativa, empunhando institutos de maneira desatenta à sua essência e, por vezes, exclusivamente intuitiva quanto à sua capacidade de cumprir as finalidades que se pretende efetivar, não tem mais espaço hábil para seguir adiante.

Essa guinada, em favor da eficiência do Estado e da melhoria de sua gestão passa, necessariamente, pela compreensão de que o Direito Administrativo, por força de seu desenvolvimento contínuo, dedicação a interesses múltiplos, caráter acumulativo, concreto e cotidiano, nada mais é do que a compilação de uma grande diversidade de institutos e formas de organização com vocações próprias, que juntos integram uma verdadeira caixa de ferramentas voltada à instrumentalização de interesses públicos caso a caso. E isso, veja-se, é ser mais, e não menos.

Christopher Hood e Helen Margetts tocam no mesmo ponto:

 “Podemos imaginar o governo como um conjunto de ferramentas administrativas – tais como ferramentas de marcenaria ou jardinagem, ou de qualquer outra atividade. A administração governamental trata do controle social, não de marcenaria ou jardinagem. Porém há um conjunto de ferramentas para tanto, assim como em qualquer outra atividade. O que um governo faz para nós – seus súditos [subjects] ou cidadãos – é tentar moldar nossas vidas aplicando um conjunto de ferramentas administrativas, em várias combinações e contextos diferentes, de modo a servir a uma variedade de propósitos.” (HOOD, Christopher C. MARGETTS, Helen Z. The tools of government in the digital age. New York: Palgrave MacMillan, 2007, p. 2).

Com efeito, ferramentas são instrumentos vocacionados a certas finalidades. E apreender o Direito Administrativo como uma caixa delas é jogar luzes sobre a importância de se desenhar, escolher, combinar, empregar e testar essas ferramentas, os mais diversos institutos de Direito Administrativo, na persecução do interesse público, aprimorando a gestão pública e seu controle, a partir de juízos de adequação, experiência, e do acompanhamento e avaliação de resultados.

Reforçando o ponto, Guy Peters assim argumenta em prol da abordagem da caixa de ferramentas:

“A aproximação da política pública pelas ferramentas, ou instrumentos, pode acrescentar muito à análise das políticas públicas. Por um lado, os instrumentos podem ser utilizados como base para a compreensão da política pública em geral, e o argumento que pode ser feito é o de que o instrumento selecionado pode ser o elemento mais importante dentre as escolhas feitas sobre política pública. Este forte argumento é especialmente aplicável se examinarmos os fundamentos de ação contidos dentro das ferramentas e as dinâmicas de instrumentos para lidar com problemas sociais (Hood, 1986). Uma versão menos extrema do argumento é a de que os instrumentos são um elemento crucial da elaboração de um programa, e da governança, mas não necessariamente os únicos – ou até mesmo o mais central – elemento no ato de governar. Em qualquer das hipóteses, o desenvolvimento da literatura sobre instrumentos pode melhorar as dimensões acadêmica e prática de estudos de políticas públicas.” (PETERS, Guy B. Conclusion: the future of instruments research. In ELIADIS, Pearl. HILL, Margaret M. HOWLETT, Michael. Designing government: from instruments to governance. Quebec: McGill-Queen’s University Press, 2005, p. 363).

Desse modo, transformar o “dorme tranquilo quem indefere”, em “dorme tranquilo quem defere”, é uma missão complexa, no entanto, possível. Passa, não só, mas necessariamente, por repensar o arranjo de incentivos que costuma conformar os estatutos de servidores públicos, de forma a aprimorar o alinhamento de seus interesses individuais com os interesses coletivos em jogo. A propósito, e com urgência, o tema precisa de debate, propostas e reforma, que desbordam os limites deste ensaio.

Ora bem, é preciso mudar. De forma experimentada e incremental, sem reformas bruscas e intuições impulsivas, mas, definitivamente, mudar.

Especialmente em casos como este, o emprego diagnóstico da caixa de ferramentas permitirá identificar as fugas regulatórias praticadas pelos destinatários dos arranjos jurídicos para que assim, no momento prognóstico complementar, seja possível remodelar a ação pública na tentativa de coibi-las, e fazer com que as condutas dos administrados retomem o curso esperado pela ação pública, e os resultados sejam melhor alcançados. Por que um pregoeiro, diante de um erro formal da melhor proposta, que pode ser esclarecido com uma simples consulta ao licitante proponente, não baixa o processo em diligência e assim procede, preferindo sumariamente desclassifica-la? Como mitigar o medo da responsabilidade pessoal, sem criar garantias excessivas, como às vezes aparenta ser a estabilidade funcional? Que instrumentos de Direito Administrativo precisariam ser reformulados para desestimular esse comportamento, e como deveriam sê-lo? Como deveria ser colocada em prática essa reformulação, para não violar a segurança jurídica e jogar por terra o conhecimento já construído?

O ponto de partida da mudança pode estar na abordagem do Direito Administrativo como caixa de ferramentas, uma metáfora que privilegia o instrumentalismo legal enquanto estratégia de Direito, buscando em sua aplicação instrumental: (i) o propósito orientativo de encontrar, à luz da realidade, a eficiência de meios para melhor realização de fins substantivamente definidos; e (ii) a superação da visão estática do Direito Administrativo como Estado, e como conjunto de conceitos doutrinários preconcebidos, que muitas vezes preferem forçar a realidade, do que dela se influenciarem, e a ela se adequarem, para pôr em seu lugar uma visão dinâmica, do Direito Administrativo enquanto um conjunto de arranjos jurídicos geradores de incentivos que restringem comportamentos, e criam oportunidades, endereçados a finalidades predefinidas ( cf. nosso: O Direito administrativo como caixa de ferramentas: uma nova abordagem da ação pública. São Paulo: Malheiros, no prelo).