1. O precedente judicial no common law e no civil law

No sistema de common law, cabe ao poder judicial um papel essencial na determinação das regras. Na decisão judicial radica a certeza do direito. Existe uma estratificação dos modos de decidir. Assim, o precedente fixado pelos tribunais superiores é vinculativo para os tribunais inferiores: estes terão de decidir os casos futuros da mesma maneira, de acordo com a máxima do stare decisis, que significa «manter a decisão». Em grande medida, o sistema de common law desenvolve-se em torno da dinâmica de precedentes, a qual assenta em três eixos: (i) doctrine of stare decisis, segundo a qual um caso presente deve ser julgado como foram julgados casos anteriores semelhantes; (ii) doctrine of jurisprudence constant, que alude à «força material de lei» que certas decisões judiciais tomam quando geradas numa mesma linha constante de orientação; e (iii) judicial law making, em que se reconhece valor paramétrico às decisões judiciais.

A vinculação ao precedente não é regra nos países que adotam o sistema de civil law. Os casos jurídicos decidendos são tipicamente resolvidos através de critérios pré-fixados nas leis, independentemente de casos idênticos anteriores. A decisão judicativa baseia-se em critérios formais e materiais que integram o sistema jurídico vigente. Salvo casos excecionais (p. ex., no direito português, o caso julgado material e o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ; no direito brasileiro, a súmula vinculante), nenhum juiz está vinculado por uma decisão proferida noutro processo, mesmo que provinda de um tribunal superior. Os juízes estão primariamente vinculados à lei, independentemente de decisões judiciais tomadas em casos análogos.

Isso não quer dizer que os precedentes judiciais não assumam relevo nos sistemas de civil law, mas apenas que não gozam da mesma força vinculativa. No sistema de civil law, em especial em França, os precedentes assentam na repetição de julgados: logo, uma decisão, por si só, é insuficiente para criar uma norma de aplicação geral e não priva a liberdade de decisão das restantes jurisdições; além disso, há frequentes mutações jurisprudenciais, prevalecendo, em caso de contradição, a decisão mais recente. No sistema de common law, em especial em Inglaterra, o precedente tem autoridade por si: a decisão dos tribunais superiores tem o valor de regra obrigatória; só em casos excecionais pode essa regra ser modificada (tendencial imodificabilidade da jurisprudência) e, em caso de contradição, prevalece a decisão mais antiga.

2. O Precedente no Direito Administrativo

Mergulhando no direito administrativo, observa-se que, nos sistemas de administração executiva, de matriz francesa, como é o sistema português, a administração encontra-se vinculada à lei e deve decidir em conformidade com outras decisões produzidas em casos idênticos. De facto, a juridicidade administrativa compreende fontes heterovinculativas e fontes autovinculativas. As fontes autovinculativas revelam uma singular relação entre a administração e o setor normativo por ela produzido: a lei reconhece aos órgãos administrativos o poder de emanarem normas reguladoras da sua atividade ou de terceiros, ocorrendo aqui um fenómeno de autovinculação. Eis o que sucede no caso dos regulamentos administrativos, que não podem ser derrogados pela prática de atos administrativos em sentido contrário [ex vi artigo 142.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA)]. Nisto consiste, por efeito dos princípios da igualdade e da imparcialidade, o cerne do princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos, nos termos do qual os regulamentos externos não só obrigam os particulares, mas também a própria administração que os elaborou («pati legem quam fecisti»), de modo que nenhuma autoridade administrativa pode deixar de o cumprir nos casos concretos enquanto ele se mantiver em vigor.

Também no plano externo da decisão administrativa, através da prática de atos administrativos, pode bem suceder que se assista à formação de uma prática habitual de resolução de casos semelhantes, motivada por uma certa interpretação ou aplicação das normas jurídicas. É neste contexto que surge a discutida relevância da figura do precedente administrativo. Tudo está em saber se essa prática habitual de resolução de casos semelhantes, motivada por uma certa interpretação ou aplicação das normas jurídicas, cria uma vinculação de decisão futura (autovinculação administrativa), cujo desrespeito geraria a invalidade da decisão administrativa. Em que termos pode o precedente administrativo surgir como critério normativo da decisão administrativa?

3. A colisão entre princípios gerais de Direito Administrativo

O problema da vinculatividade do precedente envolve uma colisão entre princípios gerais de direito administrativo. A força vinculativa do precedente na decisão administrativa baseia-se nos princípios da igualdade e da imparcialidade. O princípio da igualdade de tratamento dos particulares perante a atividade administrativa [arts. 13.º e 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e 6.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA)] exige que “aquilo que é igual seja tratado igualmente, de acordo com o critério da sua igualdade, e aquilo que é desigual seja tratado desigualmente, segundo o critério da sua desigualdade”. Deve vincar-se que este princípio tem sido, seguramente, um dos princípios mais utilizados pelos Tribunais Administrativos portugueses na densificação do controlo do poder discricionário da administração, sendo utilizado amiúde, nas suas três dimensões: proibição do arbítrio, proibição de discriminação e obrigação de diferenciação. Tal como o princípio da imparcialidade (art. 9.º do CPA), trata-se de um princípio extensivo a todas as formas da ação administrativa, servindo como esteios nas escolhas de alternativas, no exercício de poder discricionário e nas tarefas de ponderação.

A autovinculação ao precedente também vai buscar as suas raízes aos princípios da boa-fé (proibição de venire contra factum proprium) e da segurança jurídica ou tutela da confiança. Em sentido contrário, o princípio da legalidade administrativa traduz, em muitos casos, o reconhecimento de espaços discricionários à administração, isto é, de um espaço de avaliação e decisão próprio da administração, decorrente de uma indeterminação legal (conceitual ou estrutural). Ora, se a lei confere ao decisor um espaço de apreciação das particularidades do caso concreto, então o desrespeito pelo precedente não pode conduzir à ilegalidade da decisão administrativa, até porque dificilmente existem dois casos completamente iguais (infungibilidade do caso decidendo).

Sendo assim, este problema reclama harmonizar princípios aparentemente colidentes. A relevância jurídica do precedente administrativo terá que ser circunscrita a grupos de casos. Eis o que faremos de seguida.

4. Zonas de vinculação jurídica ao precedente administrativo

(1) A operatividade do precedente administrativo começa por incidir sobre zonas típicas de vinculação. Se, nos termos da lei, as decisões administrativas são devidas ou vinculadas quanto ao seu conteúdo (designadamente aquelas a que correspondam direitos dos destinatários, como sucede no Direito da Segurança Social), então há autovinculação administrativa ao precedente. Nesses casos, fundada numa certa interpretação das normas jurídicas, a atuação administrativa deve ser objetiva e imparcial: o órgão decisor deve tratar de modo igual situações iguais, segundo os mesmos critérios, as mesmas medidas e as mesmas condições a todos os particulares a que venham a ser aplicadas e se encontrem em situação idêntica.

(2) Na hipótese de o precedente incidir sobre uma zona de discricionariedade, a autoridade administrativa deve apurar todos os interesses em presença (públicos e privados) e analisar as particularidades do caso, para verificar se existe verdadeira analogia que justifique a mesma solução, ou se alguma particularidade do caso merece um exercício diferenciado do poder discricionário. A ocorrência de situações similares tem na sua base quatro critérios fundamentais: a identidade da posição jurídica dos sujeitos da relação administrativa; a equivalência das circunstâncias ou pressupostos de facto; a manutenção dos mesmos parâmetros normativos de referência interpretativa; e a ausência de mutação do interesse público. Perante tais pressupostos, o órgão decisor deve tratar o novo caso de modo igual ao do caso decidido. Eis a força vinculativa do precedente no Direito Administrativo, de acordo com a máxima do stare decisis, impondo a autovinculação administrativa ao precedente, em nome dos princípios da igualdade de tratamento, da imparcialidade, da boa-fé e da proteção da confiança.

5. O problema da derrogabilidade do precedente administrativo

Visto o âmbito da vinculatividade do precedente administrativo, importa, agora, perguntar se o órgão decisor, com fundamento em razões específicas de interesse público, poderá afastar uma anterior prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes. A este respeito, a doutrina portuguesa vem sustentando que a administração pública não se encontra para sempre vinculada por uma anterior prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes.

(1) F. Alves Correia (O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, pp. 437 e 438) entende o seguinte: “o respeito do princípio da igualdade é perfeitamente compatível com uma mudança de critério ou do modo de atuação da administração em relação a casos futuros essencialmente iguais. Exige-se apenas que existam fundamentos objetivos suficientes para essa modificação. Estes podem traduzir-se numa alteração da interpretação das normas jurídicas que constituem o enquadramento genérico da ação discricionária da administração; num novo entendimento das normas “técnicas”, com base nas quais os órgãos administrativos desenvolvem a sua competência discricionária; numa nova conceção da administração sobre o que é e como deve ser prosseguido o interesse público indicado na lei; finalmente, numa convicção da administração de que as suas decisões anteriores sobre casos semelhantes eram erróneas. As hipóteses da mudança da prática administrativa não violam, pois, enquanto tais, o princípio da igualdade jurídica. A lei não deixa, no entanto, de exigir que a administração indique expressamente os motivos ou as razões objetivas (de facto e de direito) que a levaram a infletir a orientação e a prática até então adotadas”.

(2) Na mesma linha, Paulo Otero (Legalidade e Administração Pública, Coimbra, 2003, p. 787) escreve o seguinte: “desde que, por razões de boa administração ou de alteração das circunstâncias, o interesse público justifique hoje uma conduta administrativa diferente daquela que antes foi adotada na resolução de casos semelhantes ou idênticos, deve considerar-se legitimada a diversidade de tratamento e, neste sentido, a administração pública pode afastar-se do precedente”, exigindo, numa tal hipótese, sob pena de ilegalidade da respetiva decisão, que o decisor fundamente as razões de facto e de direito justificativas de uma conduta contrária à prática administrativa habitualmente seguida, com fundamento no art. 152.º, n.º 1, d), do CPA.

(3) Por conseguinte, a derrogabilidade ou afastamento de um precedente não é uma atividade administrativa discricionária: não o é quanto aos fundamentos, exigindo-se sempre a existência de razões de interesse público, e também não o é em termos formais, impondo-se a obrigatoriedade de fundamentação das razões de facto e de direito que justificam uma tal preterição do precedente.

(4) Se não existirem razões que justifiquem a sua derrogabilidade, o precedente administrativo continua a assumir o seu caráter autovinculativo para a administração (Paulo Otero): o princípio geral consiste na exigência de respeito pelos precedentes, sem prejuízo da possibilidade de, verificadas suficientes razões justificativas, se afastar a sua força vinculativa. Idêntico entendimento preconizava Karl Engisch (Introdução ao Pensamento Jurídico, Lisboa, 2014, p. 217), para quem “mesmo casos de recorte igual podem ser apreciados e decididos de maneira diferente por diferentes funcionários, sem que isso signifique uma violação do direito”.

(5) A terminar, há certos domínios especiais em que a administração pode encontrar-se estritamente vinculada a tratar de forma igual certo(s) destinatário(s) ou operadores de mercado (p. ex, como sucede em matéria de licitação de contratos públicos ou de proteção da concorrência). Aqui, a decisão administrativa não pode produzir tratamentos discriminatórios e constituir fonte de privilégios, dispensas e benefícios individuais, servindo o precedente de critério normativo da conduta administrativa. Verificar-se-á uma infração ao princípio da igualdade, emergente do facto de se reconhecer a uma categoria de atores privados o gozo de «benefícios» que não são reconhecidos a outra categoria deles (ou do facto de serem-no àqueles em medida maior do que a estes), designadamente através da atribuição de condições mais vantajosas ou do afastamento de regulamentação mais desfavorável. Contudo, também aqui se deve evitar uma visão maximalista. Como ensinava A. Barbosa de Melo (“Introdução às formas de concertação social”, BFDUC, LIX, Coimbra, 1983, p. 51), a igualdade exige fina interpretação jurídica, para não se cair na chamada “«igualdade igualitária», isto é um certo modo mecanicista, simplista e rasourante de compreender e aplicar a igualdade jurídica”. A verdade é que o princípio da igualdade possui um conteúdo normativo mais complexo do que a crítica da violação da igualdade de tratamento pretende fazer crer: “qualquer solução pontual não viola, só pelo facto de o ser, a igualdade de tratamento dos administrados. O que esta valência exige, enquanto tal, é que a administração compare o caso que vai decidir com outros casos, reais ou virtuais, pertencentes ao mesmo universo de relevância e o decida como se ele fosse uma espécie de um género, proibindo-lhe que o considere como um caso isolado, único ou irrepetível. Ela apenas exclui as decisões espontâneas («snap decisions») ou ad hoc, isto é, totalmente incontroláveis, quanto à sua racionalidade intrínseca, pela comunidade jurídica (isto é, o corpo das pessoas prudentes, justas e razoáveis)”.