I – O Julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069 e a repercussão geral reconhecida ao Recurso Extraordinário nº 852.475

1.                  O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que a pretensão de ressarcimento ao erário decorrente de ilícitos cíveis prescreve. É a ementa:

CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO.

1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento
(STF, Recurso Extraordinário nº 669.069. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Teori Zavascki. Julgado em 03/02/2016)

2.                  O recurso extraordinário dizia respeito a acidente de trânsito supostamente causado por agente público, em que se alegava a prescrição. O voto do Ministro Relator, Teori Zavascki, foi no sentido de reconhecer a prescrição porque o acidente de trânsito correspondia a ilícito civil. O argumento, em síntese apertada, é que a tese da imprescritibilidade estaria amparada na parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal, que seria restrita às pretensões de ressarcimento decorrentes de improbidade administrativa e de ilícitos penais, não alcançando ilícitos cíveis.

3.                  O problema é que o dispositivo constitucional não se refere expressamente à improbidade administrativa e a ilícitos penais, remete às ações de ressarcimento em geral. O Relator defendeu, para dar suporte a sua tese, que o § 5º do artigo 37 da Constituição Federal deveria ser compreendido em conjunto com o § 4º do mesmo artigo, dado que este versa sobre improbidade administrativa. Então, porque um dispositivo vem depois do outro, dever-se-ia entender que ambos tratam do mesmo assunto, teriam por foco a improbidade administrativa. Por conclusão, a parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal não abrangeria ilícitos cíveis, apenas os qualificados como de improbidade administrativa. Os danos originados de ilícitos penais também estariam acobertados pelo dispositivo, haja vista que mais graves do que os originados de improbidade administrativa.

4.                  Apresentado o voto do Relator, o Ministro Luís Roberto Barroso intercedeu para delimitar o alcance do Recurso Extraordinário. Alegou que o caso versava sobre acidente de trânsito e não sobre improbidade administrativa. Dessa sorte, o Supremo Tribunal Federal não poderia deliberar sobre improbidade administrativa. Deveria, no máximo, reconhecer ou não a possibilidade de prescrição para a pretensão de reparação de dano ao erário decorrente de ilícitos cíveis.

5.                  A partir desse ponto, o julgamento deu uma guinada frustrante, pelo menos diante das expectativas da comunidade jurídica, que esperava decisão sobre a prescrição da pretensão de ressarcimento de dano ao erário em espectro geral, especialmente no tocante à improbidade administrativa.

6.                 Seguiu-se discussão longuíssima, que ocupa quase uma centena de páginas, sobre se o Supremo Tribunal Federal deveria, naquela oportunidade, pronunciar-se sobre a prescrição da pretensão de reparação de dano decorrente de improbidade administrativa. Ao final, a tese do Ministro Luís Roberto Barroso sagrou-se vencedora e o Supremo Tribunal Federal limitou-se a reconhecer a prescrição para ilícitos cíveis. Deixou assentado, expressamente, que o Acórdão não dispunha sobre improbidade administrativa.    

7.                  Sem embargo, em meio aos debates, alguns Ministros deram pistas que são favoráveis à tese da prescrição em relação ao dano decorrente de improbidade administrativa. A impressão é que pelo menos cinco Ministros, Luis Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Gilmar Mendes são bastante simpáticos à tese da prescrição. Quatro Ministros são contra: Teori Zavascki, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. Este último foi o único que defendeu a tese da imprescritibilidade da pretensão de reparação de dano ao erário em sentido amplo, para ilícitos cíveis, penais e qualquer outro. Ricardo Lewandowski fez considerações ambíguas, ora para um lado e ora para outro. Celso de Mello foi contido e não deixou rastros.

8.                  O mesmo Supremo Tribunal Federal, rapidamente, em 20 de maio de 2016, reconheceu repercussão geral ao Recurso Extraordinário nº 852.475, que versa justamente sobre a prescrição da pretensão de reparação de dano ao erário decorrente de improbidade administrativa. Pode-se antever, diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069, que a tese a favor da prescrição conta com chance expressiva de êxito.

9.                 Para além das posições (ou pistas) já externadas, a tese a favor da prescrição é favorecida pelos argumentos de fundo apresentados por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069. Quer-se dizer que as considerações tecidas pelos Ministros, ainda que não tenham sido sempre diretas, corroboram a tese da prescrição. 

II. Refutação da tese topográfica do Ministro Relator Teori Zavascki

10.              A tese do Ministro Relator Teori Zavascki é que a imprescritibilidade do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal seria limitada às pretensões de reparação de dano ao erário decorrente de improbidade administrativa e ilícitos penais, embora o seu texto não faça referência expressa, porque o dispositivo antecedente, o § 4º, versa sobre improbidade administrativa. Noutras palavras, a proposta é de uma espécie de interpretação topográfica da Constituição Federal, na linha de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, citados no voto.

11.              Com a máxima deferência ao Ministro Teori Zavascki, o argumento é equivocado. O § 5º do artigo 37 da Constituição Federal não faz qualquer referência à improbidade administrativa. O dispositivo direciona-se, literalmente, a todos os ilícitos praticados por agente público, sem distinção acerca da natureza dos ilícitos, se cíveis, penais ou relacionados exclusivamente à improbidade administrativa. Se o constituinte quisesse restringir o § 5º do artigo 37 às improbidades administrativas, teria feito expressamente.

12.              Não faz sentido dizer, com base num critério exclusivamente topográfico, porque o § 4º do artigo 37 versa sobre improbidade administrativa, que o § 5º do mesmo artigo também se restringe ao assunto.

13.              O argumento pressuporia, se levado a todas as suas consequências, que os parágrafos do artigo 37, anteriores e posteriores aos § 4º e § 5º, também fossem restritos à improbidade administrativa. O assunto tratado num dos parágrafos do artigo 37 contaminaria os seguintes, formando uma espécie de cadeia lógica monocórdia. É como se o constituinte não pudesse dispor de matérias diferentes nos parágrafos do artigo 37, o que, evidentemente, não encontra qualquer justificação jurídica e não corresponde à realidade. O artigo 37 versa, em tom geral, sobre a Administração Pública, e trata, nos seus parágrafos, de assuntos bem variados, sem qualquer vinculação temática entre eles - afora serem pertinentes à Administração Pública. 

14.              O voto-vista do Ministro Edson Fachin rebateu o argumento do Ministro Teori Zavascki: 

O disposto no art. 37, §5o, CRFB, o qual prevê a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, não deve ser lido em conjunto com o disposto no antecedente art. 37, §4o, CRFB. Vale dizer, não se pode inferir interpretação de ambos os dispositivos de forma conjunta, a fim de se concluir que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento prevista no art. 37, §5o se refere apenas aos atos de improbidade administrativa previstos no art. 37, §4o. Isso porque o disposto no art. 37, §5o é expresso ao se referir a “ilícitos” de forma geral, ampla, genérica, não restringindo a categoria “ilícito” a um único ou particular grupo de ilícitos – como aqueles decorrentes de atos de improbidade administrativa previstos no art. 37, §4o ou aqueles decorrentes de ilícitos penais.

15.              A tese topográfica do Ministro Teori Zavascki contou com o apoio da Ministra Rosa Weber e do Ministro Luiz Fux. Parece que, para além deles, nenhum outro Ministro entusiasmou-se com a ideia.

III. Ausência de justificação jurídica para a conclusão de que apenas os ilícitos cíveis não são abrangidos pela imprescritibilidade referida no § 5º do artigo 37 da Constituição Federal

16.              O Supremo Tribunal Federal decidiu que tratava apenas de ilícitos cíveis, excluídos os de natureza penal e os de improbidade administrativa. O ponto é que, sem aderir à tese topográfica do Ministro Teori Zavascki, os Ministros esqueceram-se de apresentar qualquer justificação jurídica específica para a conclusão de que os ilícitos cíveis e apenas eles não estavam contemplados pela hipótese de imprescritibilidade do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal.

17.               Explica-se melhor: o Ministro Teori Zavascki apresentou justificação jurídica para concluir que a imprescritibilidade referida na parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal não abrangia os ilícitos cíveis. O argumento, repita-se, é que a imprescritibilidade é restrita aos casos de improbidade administrativa e de ilícitos penais, dado que o § 4º do artigo 37 versa sobre improbidade administrativa. Ele é improcedente, porém existe, está escrito no Acórdão.

18.              Daí, como dito, os Ministros decidiram que não podiam tratar de improbidade administrativa. Concordaram com o resultado final, de que os ilícitos cíveis não estariam contemplados na hipótese de imprescritibilidade da parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal. Não se pronunciaram e, por corolário, não acolheram a tese de que a tal imprescritibilidade referia-se à improbidade administrativa e ilícitos penais. Enfim, a tese topográfica do Ministro Teori Zavascki não foi respaldada.

19.              A essa altura, afastados os argumentos do Ministro Teori Zavascki, os Ministros precisavam apresentar outra justificação jurídica para a tese de que os ilícitos cíveis não estariam albergados na imprescritibilidade do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal.

20.             E aqui está o ponto: a justificação jurídica foi quase que totalmente baseada nas assertivas do Professor Emerson Gabardo, incorporadas pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, de que a parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal não deve ser interpretada como se enunciasse a imprescritibilidade das pretensões de reparação de dano ao erário, qualquer que seja a natureza do ilícito que lhe tenha dado causa. (Para um bom apanhado sobre o tema, com comentários judiciosos sobre o Acórdão do Supremo: GABARDO, Emerson. A mudança do entendimento do STF sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário. Disponível em: goo.gl/ZhOC8F . Acesso em: 2016. Confira a seção “colunistas”). Logo, a justificação jurídica utilizada pela maioria, que se fez prevalecer no julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069, não faz distinção entre ilícitos cíveis, penais e decorrentes de improbidade administrativa.

21.              Por coerência, se os Ministros não negaram a fundamentação jurídica do julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069, devem passar a reconhecer que as pretensões de reparação de danos ao erário, inclusive as oriundas de improbidade administrativa, estão sujeitas à prescrição. É a expectativa em relação ao Recurso Extraordinário nº 852.475.

22.             Dessa forma, aplicando-se a justificação jurídica que levou a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal a reconhecer a possibilidade de prescrição para ilícitos cíveis, é forçoso reconhecê-la também para os atos decorrentes de improbidade administrativa. Toda a argumentação, sem tirar nem por, serve para todos os tipos de ilícitos. Não se consegue antever qualquer discurso concertado e razoável que se preste a dizer que a justificação jurídica prevalecente no Recurso Extraordinário nº 669.069 não serve para os danos originados de atos de improbidade administrativa.

IV. A natureza jurídica do ilícito causador de dano ao erário decorrente de improbidade administrativa e seus reflexos

23.              Ato ilícito é o que viola norma jurídica. A natureza do ilícito depende da natureza da norma jurídica violada. O mesmo fato ou ato jurídico pode constituir ilícito penal, cível e administrativo, porque pode representar violação às normas jurídicas penais, cíveis e administrativas. Vê-se que a essência do ato ilícito é a mesma, conforme as anotações de Cretella Júnior:

A figura do ilícito, em si, não é peculiar a nenhum dos ramos da ciência jurídica, nem no âmbito do direito público, nem no âmbito do direito privado, pertencendo seu conceito genérico à teoria geral do direito que, abstraindo as notas tipificadoras do instituto, aqui e ali, chega ao conceito categorial puro, in genere, que abrange todos e cada um dos matizes assumidos pela infração na esfera penal, administrativa, civil, tributária, financeira, trabalhista. 
(CRETELLA JÚNIOR, J. Do Ilícito Administrativo. Revistas USP. Disponível em: goo.gl/y6Kly1.  Acesso em: 2016).

24.             A utilidade da classificação é conectada com os conjuntos normativos processuais. A essência dos ilícitos é a mesma, o que muda são as normas processuais para promover a reparação ou repressão diante de cada tipo de ilícito. Nessa medida, é de distinguir os ilícitos penais, sujeitos ao processo penal, os ilícitos cíveis, sujeitos ao processo civil, e os ilícitos administrativos, sujeitos ao processo administrativo.

25.              O ato de improbidade administrativa sujeita-se às normas de processo civil. Aliás, o Supremo Tribunal Federal deixou pacificado que a ação de improbidade administrativa é de natureza cível, quando tratou sobre foro privilegiado para agentes políticos (STF. AgReg. nº 3.585/RS. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 02/09/2014)

26.             Sob essa perspectiva e em tese, seria plausível deduzir que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069, já reconheceu que a pretensão de reparação de dano ao erário decorrente de improbidade administrativa sujeita-se à prescrição. Ora, por silogismo, afirmou que os ilícitos cíveis sujeitam-se à prescrição e, de acordo com o próprio Supremo Tribunal Federal, a improbidade administrativa é ilícito civil. Só não se pode fazer tal silogismo porque o Supremo Tribunal Federal ressalvou, no julgamento, com todas as letras e de forma categórica, que ele não tratava de improbidade administrativa.

27.              Dito isso, pode-se pensar que a improbidade administrativa é uma espécie de ilícito cível, talvez um ilícito civil especialmente qualificado, que mereceria tratamento diferenciado e especial.

28.             Pode-se também cogitar quais seriam as razões para o tratamento especial, o que se relaciona com os elementos que compõem o ato de improbidade administrativa. De uma maneira geral, três aspectos ganham destaque: (i) o ato de improbidade administrativa afeta a Administração Pública; (ii) ele é praticado por agente público, que guarda alguma posição especial; (iii) e ele, em regra, pressupõe a má-fé. Esses três elementos é que poderiam justificar o tratamento diferenciado para os atos de improbidade administrativa.

29.             Pondera-se que não parece que seja razoável concluir que os ilícitos praticados pelos agentes públicos com má-fé sejam considerados imprescritíveis, somente porque praticados por agentes públicos.

30.              Ora, sendo mais explícito, não faz sentido considerar imprescritível a pretensão de reparação de dano decorrente de ato de má-fé praticado por agente público (improbidade administrativa) e reconhecer a prescrição para atos de má-fé praticados por terceiros (não qualificados como improbidade administrativa) contra a Administração Pública. Por exemplo, há ilícitos de natureza ambiental e fiscal, cometidos sem a participação de agentes públicos (e, em razão disso, não qualificados como de improbidade administrativa), que importam gravames à Administração Pública mais pesados que muitos atos de improbidade administrativa.

31.              Para além de não fazer sentido, não há justificação jurídica para a distinção, para considerar imprescritíveis atos de improbidade administrativa, que são atos praticados por agentes públicos com má-fé, e considerar prescritíveis os atos de má-fé contra a Administração Pública praticados por terceiros, que não sejam agentes públicos. Diga-se mais uma vez que o § 5º do artigo 37 da Constituição Federal refere-se a ilícitos de qualquer natureza, não há um sopro de vírgula que possa justificar o contrário. Especialmente porque a maioria do Supremo Tribunal Federal não acolheu a interpretação topográfica proposta pelo Ministro Teori Zavascki.

32.              De todo modo, ainda que sem razão jurídica, é fato que o Supremo Tribunal Federal ressalvou os atos de improbidade administrativa. Reconheceu que a pretensão de reparação de dano decorrente de ilícitos cíveis sujeita-se à prescrição, porém não apreciou os ilícitos cíveis decorrentes de improbidade administrativa. Como os atos de improbidade administrativa não são assim tão diferentes e especiais, é legítima a expectativa de que o Supremo Tribunal Federal, no futuro julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475, admita que também eles estão sujeitos à prescrição.

V – Pode-se deduzir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069 que a pretensão de reparação de dano ao erário decorrente de improbidade administrativa na modalidade culposa ou perante terceiros estão sujeitas à prescrição

33.              Dito isso e caminhando para o fim, é de aportar-se a duas conclusões.

34.              A primeira conclusão envolve a discussão sobre a constitucionalidade de improbidade administrativa na modalidade culposa, como prescreve o artigo 10 da Lei nº 8.429/92. É no mínimo esquisito reputar alguém ímprobo (desonesto) sem querer, sem vontade, uma espécie de desonestidade acidental. O dispositivo é inconstitucional, porém os tribunais não a admitem, consideram constitucional. Vide STJ, AgRg 778907/MT, Rel. Min. Herman Benjamin. Julg. 05/05/2016.

35.              Sucede que a improbidade na modalidade culposa não se distingue dos demais ilícitos cíveis que possam ser praticados contra a Administração Pública. O acidente de trânsito, objeto do Recurso Extraordinário nº 669.069, pode ser perfeitamente qualificado como improbidade culposa e encaixado nos termos exatos do artigo 10 da Lei nº 8.429/92.

36.              É inegável, então, que a improbidade na modalidade culposa está sujeita à prescrição, como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal para os ilícitos cíveis, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069. É que, repita-se, a improbidade na modalidade culposa não se distingue dos demais ilícitos cíveis. O elemento que a distinguiria seria a má-fé, que pressupõe, obviamente, dolo. Esse elemento, com escusa pela redundância, não se encontra na modalidade culposa. O argumento foi-me apresentado pela advogada e mestranda Fernanda Santos Schramm.

37.               A segunda conclusão tem a ver com a pretensão de reparação de dano provocado por ato de improbidade administrativa em face de terceiros, não em face de agentes públicos. Trata-se da possibilidade de incluir os beneficiados pelos atos de improbidade administrativa no polo passivo das ações de improbidade, prevista no artigo 3º da Lei nº 8.429/92.

38.              Ora, o que distingue o ato de improbidade administrativa de um ilícito ambiental ou fiscal, também produzido com má-fé, é a presença protagonista de um agente público. O ato de improbidade é de autoria de agente público. Os demais ilícitos, por exemplo, ambiental ou fiscal, são praticados por agente privado.

39.              Sob pena de reconhecer-se que a imprescritibilidade aplica-se a todos os ilícitos que afetam a Administração Pública e que ocorram com má-fé, inclusive os ambientais e fiscais, é preciso conceder que ela somente poderia valer para os agentes públicos. A pretensão de reparação de dano ao erário decorrente de improbidade administrativa, porém direcionada contra o particular beneficiado, estaria sujeita à prescrição.

VI. O fim da novela

Roga-se para que o Supremo Tribunal Federal trate de uma vez de reconhecer a prescrição da pretensão de reparação de danos ao erário decorrente de atos de improbidade administrativa ou que, no mínimo, posicione-se, a fim de preencher os espaços deixados pelo julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069. É alvissareiro que tenha decidido pela repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 852.475. O relator é, novamente, o Ministro Teori Zavascki. Os argumentos dele já foram postos a lume e não foram acolhidos pelos seus pares. O voto, salvo alguma complementação ou salvo mudança de entendimento, deve estar pronto. Falta apenas pautar, achar uma brecha na agenda da “Lava-Jato”.