O Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza (IR) é um dos impostos de competência tributária ativa da União. Assim como todos os demais, o referido imposto deve observar as limitações ao poder de tributar, previstas constitucional e infraconstitucionalmente, notadamente os princípios e imunidades tributárias.

Além dos princípios constitucionais tributários gerais – legalidade, anterioridade, capacidade contributiva etc. – o IR possui, ainda no âmbito constitucional, princípios próprios e específicos. São os princípios da generalidade, universalidade e progressividade.

É de se ressaltar que os três princípios em questão possuem ligação muito estreita com outros princípios gerais em matéria tributária, como os da capacidade contributiva, vedação ao confisco e, com destaque, igualdade tributária.

Um dos importantes instrumentos para otimizar a igualdade tributária no IR é a progressividade. Daí, então, que, quanto maior for a renda tributável, a alíquota aplicável será progressivamente superior.

Em sendo assim, a progressividade tributária é aplicada no IR pessoa física. Por isso, presenciamos as alíquotas progressivas de isenção, 7,5%, 15%, 22,5% e 27,5%, de acordo com a exteriorização da renda tributável.

Até o advento da Lei n. 13.259/2016, o IR incidente sobre ganhos de capital – diferença positiva entre o preço de venda e o valor despendido quando da sua aquisição, por exemplo, ações e imóveis – observava alíquota única de 15%. Não havia progressividade.

O atual Governo Federal, diante do momento de crise fiscal, isto é, necessitando aumentar a arrecadação – e também cortar despesas! – propôs, como uma das medidas do denominado ajuste fiscal, aplicar a progressividade também ao ganho de capital.

Num discurso de justiça fiscal, a progressividade é sempre bem-vinda.

Contudo, em momento de tamanha crise – política, fiscal, moral etc. – e diante da evidente ineficiência com a despesa e investimento público, entendo que a legitimidade para qualquer majoração tributária somente estará presente quando as despesas públicas supérfluas forem cortadas.  Noutros termos, sugiro que despesas supérfluas, ou melhor, o desperdício, seja cortado, para que, somente após, o discurso de majoração tributária tenha passagem. Apenas assim haverá legitimidade para majoração tributária.

Por isso mesmo, não se pode sustentar que a progressividade do ganho de capital é (in)justa. O contexto de sua visualização não pode ser individual. Ele precisa ser macro. Ele precisa observar todos os tributos e, especialmente, as despesas e investimentos de forma atrelada.

No entanto, este tipo de análise deve ser feito de forma mais ampla, merecendo trabalho específico para tanto.

Voltando ao tema aqui proposto, a Lei 13.259/16 é fruto da conversão da Medida Provisória n. 692/15.

A MP propunha, inicialmente, alíquotas de 15%, 20%, 25% e 30%.

Por sua vez, quando da conversão da MP, a Lei n. 13.259/16 fez prever que lucros de até R$ 5 milhões se sujeitem à alíquota atual de 15%; entre R$ 5 e 10 milhões, a alíquota deve ser de 17,5%; entre R$ 10 e 30 milhões, a alíquota será de 20%; por fim, acima de R$ 30 milhões, a alíquota passa a ser de 22,5%.

Note-se que progressividade foi, então, aplicada.

A Lei prevê expressamente que “alienação em partes do mesmo bem ou direito, a partir da segunda operação, desde que realizada até o final do ano-calendário seguinte ao da primeira operação, o ganho de capital deve ser somado aos ganhos auferidos nas operações anteriores, para fins da apuração do imposto”. No que tange ao instituto da participação societária, “considera-se integrante do mesmo bem ou direito o conjunto de ações ou quotas de uma mesma pessoa jurídica”.

O objetivo da Lei foi exatamente de impedir que contribuintes tentassem realizar operações “fracionadas” com a finalidade de aplicar alíquota menor. A título de exemplo, numa operação em que o ganho de capital fosse de R$ 6 milhões de reais na hipótese de venda de um imóvel, os envolvidos fracionariam a venda em duas operações distintas, fazendo com que fosse aplicada alíquota de 15% sobre R$ 3milhões, e não a de 17,5% sobre R$ 6 milhões.

Embora o elemento finalístico da Lei seja compreensível, a meu ver, há excesso, em razão do seu caráter de generalidade. Em operações societárias especificamente, o quotista ou acionista, por razões diversas, pode se ver no dever de ter que vender quotas ou ações para sujeitos distintos, por razões diferentes e valores diversos. E mesmo o conjunto de ações ou quotas vendido será computado como todo único para fins de aferição de ganho de capital?

No meu entendimento, a resposta é negativa. O que não pode ocorrer é dividir ou fracionar operações para alcançar exclusivamente a finalidade única de redução tributária.  No entanto, as operações devem ser vistas de forma individual para aferição do ganho de capital, levando em conta os critérios sujeitos, razões e valores.

Um outro elemento totalmente discutível, até mesmo porque é visivelmente inconstitucional – e até surpreende a sua presença na Lei – é a previsão expressa de cobrança do ganho de capital progressivo, conforme dispõe a nova Lei, a partir de janeiro de 2016. Trata-se de verdadeira afronta aos princípios constitucionais da irretroatividade e anterioridades do exercício e nonagesimal.

Ora, a Lei é fruto da Medida Provisória n. 692 de 2015, que não foi convertida no mesmo exercício, mas somente no seguinte. O art. 62, §2º da Constituição da República Federativa do Brasil é expresso no sentido de que “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos,(...), só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.”

Portanto, a Lei 13.259/16 é fruto de conversão da MP 692/15. Logo, a produção de efeito somente poderá ter espaço no exercício seguinte. Assim, admitir a tributação progressiva entre 01/01/2016 e 15/03/2016 é verdadeira afronta ao princípio da irretroatividade. Do mesmo modo, admitir a tributação após 16/03/2016 com base na referida Lei é violar os princípios das anterioridades do exercício financeiro e/ou nonagesimal.

Por fim, causa espécie este tipo de conduta em que se pretende flagrantemente violar o texto constitucional, o que vai defronte ao Estado Democrático de Direito em razão da inobservância de preceito que lhe é elementar, qual seja, a segurança jurídica.