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1. Introdução
Recente decisão do Supremo Tribunal Federal enseja interessante questionamento acerca de uma temática de relevo no âmbito do controle de constitucionalidade: afinal, a cláusula de reserva de plenário deve ser respeitada quando for utilizada a técnica da interpretação conforme a Constituição?
Para examinar a questão, este artigo encontra-se desenvolvido em três pontos centrais, envolvendo: (1) a caracterização da interpretação conforme a Constituição; (2) a análise da aplicabilidade da cláusula de reserva de plenário nos casos da referida técnica; (3) por fim, um exame sobre uma possível mudança interpretativa do Supremo a respeito do tema, tendo por base a Reclamação Constitucional nº 14872/DF.
2. Interpretação Conforme a Constituição e Reserva de Plenário
2.1 A Interpretação Conforme a Constituição
As decisões de controle de constitucionalidade tomam por base uma escolha extremamente difícil: reconhecer se ocorre ou não, em algum caso específico, a compatibilidade de alguma lei ou ato normativo diante da Constituição Federal, legislação que ocupa patamar hierarquicamente privilegiado em nossa ordem jurídica.
Há casos em que a inconstitucionalidade é evidente, e acaba por ser pronunciada sem maiores dificuldades. Contudo, existem casos em que são perceptíveis diversos sentidos atribuíveis ao mesmo texto interpretado, pluralidade que acaba por conduzir o Julgador a vários posicionamentos possíveis diante do material que interpreta.
É justamente neste cenário de diversidade que se situa a chamada interpretação conforme a Constituição. Trata-se de uma ferramenta que funciona como importante técnica decisória, aplicável aos casos de pluralidade interpretativa, e que ocasiona a eleição de algum sentido, extraído do texto, e que possua consonância diante da Lei Maior do País.
Embora similares, a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade sem redução de texto não se confundem. Na primeira ocorre juízo de constitucionalidade, tendo em vista a eleição de algum significativo normativo que se amolda ao Texto Constitucional. Na segunda, por sua vez, ocorre juízo de inconstitucionalidade, sendo expressamente suprimida hipótese de aplicação do texto interpretado (Para mais distinções, cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação conforme a Constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial. Revista Direito GV. V 2. Nº 1. Jan-Jun 2006, pp. 201-202).
Ambas as técnicas não podem ser naturalmente equiparadas, sendo que o STF, embora tenha feito algumas identificações, parece trilhar caminho diverso na atualidade (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 1312-1315).
Em síntese, a interpretação conforme permite que seja evitado o juízo de inconstitucionalidade, elegendo algum sentido possível, a partir do texto examinado, que se amolda à Constituição, funcionando, portanto, em favor da presunção de constitucionalidade das leis. Possui expressa previsão legal no Brasil, inserida no artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.
2.2 A Cláusula de Reserva de Plenário e Aplicabilidade segundo o STF
Por sua vez, cabe examinar o significado da cláusula de reserva de plenário. Criada no Brasil desde a Constituição de 1934, a referida regra tem, atualmente, previsão no artigo 97 da Constituição de 1988, que exige o quórum de maioria absoluta dos membros do Pleno ou Órgão Especial de Tribunal para que ocorra o julgamento de inconstitucionalidade.
Trata-se de uma exigência inspirada na jurisprudência norte-americana, e que estabeleceu quórum mínimo e competência Plenária como mecanismos de racionalização dos julgados, que, do contrário, poderiam ocasionar insegurança jurídica dentro de uma mesma Corte, em havendo a liberdade de apreciação pelos seus Órgãos Fracionários sobre a inconstitucionalidade.
Destarte, nos Tribunais brasileiros, sempre que houver dúvida fundada a respeito da inconstitucionalidade, o Órgão Fracionário deve suspender a tramitação do processo, encaminhando a questão de inconstitucionalidade ao Pleno ou Órgão Especial do Tribunal para que examine a questão. Depois de apreciada pelo Pleno ou Órgão Especial, o caso concreto volta a ter curso regular no Órgão Fracionário, que fica vinculado à manifestação proferida pelas instâncias mais importantes da Corte. O procedimento possui atual previsão nos artigos 948 a 950 do Novo Código de Processo Civil.
O Órgão Fracionário não pode, de regra, sozinho, proclamar a inconstitucionalidade, sob pena de violar a cláusula de reserva de plenário, ressalvada a regra constante no parágrafo único do artigo 949 do Novo CPC, que contempla a existência de precedentes no sentido da inconstitucionalidade.
Ademais, o enunciado da Súmula Vinculante de nº 10 veio a reforçar a reserva de plenário, obrigando o seu respeito mesmo nos casos de afastamento da lei ou ato normativo no caso concreto.
Vale esclarecer que algumas situações específicas contam com entendimento jurisprudencial do Supremo no sentido da inaplicabilidade da cláusula de reserva de plenário.
Três situações merecem destaque especial: (1) reserva de plenário nos Juizados Especiais; (2) reserva de plenário nos casos de legislação anterior à Constituição vigente; (3) reserva de plenário nos casos de utilização da interpretação conforme a Constituição, tema específico deste artigo.
No primeiro caso, importa citar o entendimento no sentido da ausência de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 868.457/SC, ocasião em que o STF decidiu pela não aplicação da reserva de plenário aos Juizados Especiais por entender que não se trata de órgãos que funcionem no regime de Plenário ou de Órgão Especial (STF, RE 868457, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 27/04/2015, pp. 7-8):
(...) o art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais, está se dirigindo aos Tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, IX. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), que, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob o regime de plenário ou de órgão especial. As Turmas Recursais, órgãos colegiados desses juizados, podem, portanto, sem ofensa ao art. 97 da Constituição e à Súmula Vinculante 10, decidir sobre a constitucionalidade ou não de preceitos normativos (grifo nosso).
No segundo caso, a desnecessidade da reserva de plenário tem por fundamento a caracterização do juízo de inconstitucionalidade em si. Nas hipóteses de legislação anterior ao Texto Constitucional vigente o Supremo possui o entendimento de que se trata, em havendo incompatibilidade, de uma possível situação de “não recepção/revogação”. A explicação é que, em se tratando de legislação antiga, vigorava outra Constituição à época da edição da lei agora impugnada, cuja normatividade representava o parâmetro de controle de constitucionalidade então vigente. Neste caso, cabe mencionar mais um caso de ausência de reconhecimento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, tratando-se do RE nº 844252/AL. Nele o Supremo reforçou o seu entendimento pela inaplicabilidade da reserva de plenário em se tratando de juízo de não recepção, nos seguintes termos (STF, RE 844252/AL, Rel. Min. Teori Zavaski, DJ 29/04/2016):
O posicionamento do órgão fracionário sobre a recepção do art. 47, § 1º, da Lei Municipal 42/70 pela Constituição de 1988 não acarreta infringência à cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97). Primeiro, porque a análise da compatibilidade ou não entre a legislação pré-constitucional e a Constituição de 1988 constitui juízo de recepção ou não recepção, ao qual não se aplica o art. 97 da Carta Magna (ARE 651.448-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/3/2015; Rcl 18.931-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 4/3/2015; AI 861.439-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 23/2/2015; Rcl 17.206-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/8/2014). Segundo, porquanto a cláusula constitucional de reserva de plenário (...) não impede que os órgãos fracionários ou os membros julgadores dos Tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lição da doutrina (...) (RE 636.359-AgR-segundo, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 25/11/2011). Também nesse sentido: Rcl 18.183-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 26/2/2015; RE 147.702- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ de 23/4/1993 (grifo nosso).
Resta, então, a terceira situação, tema específico deste artigo: seria exigível a cláusula de reserva de plenário nos casos de aplicação da interpretação conforme a Constituição?
A resposta deve ser negativa. Com efeito, não é aplicável a reserva de plenário aos casos de interpretação conforme a Constituição porque não se trata de juízo de inconstitucionalidade. Resgatando a noção conceitual da interpretação conforme, deve-se lembrar que se trata de uma técnica decisória que, com o intuito de evitar a proclamação de inconstitucionalidade, elege um sentido plausível a partir do texto interpretado. Realiza-se, pois, um juízo de constitucionalidade da lei ou ato normativo, conduzindo ao julgamento de improcedência do pedido de inconstitucionalidade.
Cabe lembrar que a liberdade de emprego, pelos Órgãos Fracionários, da reserva de plenário promove a supremacia da Constituição, na medida em que assegura que poderão continuar a aplicar a legislação questionada, compatibilizada ante a Lei Maior a partir de cuidadosa fundamentação.
É possível que, em casos extremos, haja a formação de entendimentos diversos por parte de mais de um Órgão Fracionário no mesmo Tribunal no uso da técnica. Contudo, a solução deve se dar pelos mecanismos de uniformização de entendimento da Corte, e não a partir da castração de sua natural atividade interpretativa. A reserva de plenário exige maioria absoluta para proclamação da inconstitucionalidade, e não nos casos de proclamação da constitucionalidade, como se afigura o emprego da interpretação conforme a Constituição.
O entendimento acima mencionado encontra significativa aceitação doutrinária, sendo exemplos os posicionamentos de Bernardo Gonçalves Fernandes (FERNANDES, Bernardo, Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 1125, rodapé nº 76) e Bruno Pinheiro (PINHEIRO, Bruno. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo, Método, 2009, p. 118). Em estudo específico sobre a cláusula de reserva de plenário, o mesmo entendimento também foi defendido por José Levi Mello do Amaral Júnior (AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello. Incidente de arguição de inconstitucionalidade: comentários ao art. 97 da Constituição e os arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 97, 101 e 103).
Gilmar Ferreira Mendes e Lenio Luiz Streck, em comentário sobre o artigo 97 da Constituição (CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1335), sintetizam assim a questão:
Se a decisão do órgão fracionário ou do Tribunal apenas se restringe à interpretação de um determinado dispositivo ou a delimitação de sua incidência a algumas hipóteses, sem qualquer motivo de inconstitucionalidade, não declarará a inconstitucionalidade no sentido da dicção do art. 97, não implicando, portanto, a incidência da Súmula Vinculante nº 10. Essa é a hipótese de quando o órgão fracionário ou o Tribunal aplicar a interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung). Neste caso, trata-se de uma declaração positiva, ou seja, a interpretação conforme a Constituição é uma decisão interpretativa de rejeição, que ocorre quando uma norma julgada inconstitucional pelo Tribunal a quo (decisão positiva) é considerada como constitucional pelo STF, desde que interpretada num sentido conforme a Constituição (interpretação adequadora) (grifo nosso).
Contudo, também existe pensamento no sentido de que a “(...) interpretação conforme e a declaração parcial de nulidade estão reservadas ao Plenário ou ao Órgão Especial” (neste sentido, SARLET, Ingo: MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 984).
3. STF, Interpretação Conforme e Reclamação Constitucional nº 14872/DF
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou, à unanimidade, a Reclamação Constitucional nº 14.872, sendo Relator o Ministro Gilmar Mendes.
Trata-se de Reclamação Constitucional combatendo acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, nos autos de processo específico, invocou a interpretação conforme a Constituição para, na condição de Órgão Fracionário, afastar a aplicação das Leis nº 10.697 e 10.698/03, o que teria violado o enunciado da Súmula Vinculante nº 10. Neste sentido, o Órgão Fracionário do TRF argumentou nos seguintes termos: “(...) Não há que se falar em análise de inconstitucionalidade das leis em comento, o que afetaria a matéria à análise do Plenário desta Corte, vez que aplicável à espécie a interpretação da legislação ‘conforme a Constituição” (STF, Rcl 14872/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29/06/16, p. 4).
A União, ao ajuizar a Reclamação, alegou ofensa, pelo referido acórdão, ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10, mencionando que teria havido declaração transversa de inconstitucionalidade, invocando como pretexto a interpretação conforme (STF, Rcl 14872/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29/06/16, p. 6).
Acerca, em especial, do objeto deste artigo, cabe examinar que o Ministro Gilmar Mendes, na condição de Relator, mencionou que a “(...) técnica da interpretação conforme a Constituição configura claro juízo de controle de constitucionalidade” (STF, Rcl 14872/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29/06/16, p. 15), afirmação que também constou na ementa do julgado.
Tal afirmação, vista de forma isolada, parece conduzir ao raciocínio de que o Supremo teria abraçado a tese da aplicabilidade da reserva de plenário nos casos de interpretação conforme.
Entretanto, não se trata do que ocorreu concretamente no julgado.
O entendimento prevalecente da Corte foi no sentido de que o acórdão questionado na Reclamação teria utilizado o termo “interpretação conforme a Constituição” para disfarçar um juízo de inconstitucionalidade, conclusão depreendida de duas passagens significativas.
Vejamos, primeiramente, o que menciona o Ministro Relator (STF, Rcl 14872/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29/06/16, p. 21):
Ao assim decidir, observo que, por via transversa (interpretação conforme), houve o afastamento da aplicação do referido texto legal, o que não foi realizado pelo órgão do Tribunal designado para tal finalidade. Dessa forma, restou configurada a violação ao artigo 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10 do STF (...). (grifo nosso)
A seguir, insta mencionar o entendimento da Ministra Carmen Lúcia (STF, Rcl 14872/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29/06/16, p. 40):
Reservo-me apenas, Presidente, o cuidado de, não sendo necessário aqui, com todo o brilhantismo com que expôs Vossa Excelência, e o Ministro Teori especialmente, relembrando um voto dado, de distinguir hoje com mais e mais cuidado o que é interpretação, porque se está usando interpretação no Brasil - e não estou falando do voto de Vossa Excelência -, temos lido em sentenças, em decisões de tribunais no Brasil inteiro referências à interpretação conforme, mas é preciso saber o que se conforma a que, não acho necessário tecer considerações sobre este ponto. Havia outra lei de reajuste, e reajuste não se confunde com revisão. O reajuste é para ajustar, de novo, uma categoria defasada a um patamar escolhido pelo legislador que a tem como imprópria. É isso. Então, houve a revisão e houve o reajuste. E aí fazer este casamento sem embasamento legal, com repercussão inclusive orçamentária, não me parece uma técnica de interpretação. Na verdade, fizeram um ajustamento qualquer e deram o nome de interpretação. E aí não há realmente coerência entre o que é a teoria jurídica e o que é uma interpretação conforme, até porque esta está desconforme: a Constituição faz a separação. (grifo nosso)
Desse modo, a Reclamação 14872/DF possui redação que pode conduzir a equívoco. Ao contrário do que uma conclusão inicial pode fazer crer, não se trata de afirmar que a interpretação conforme representa um juízo de controle de constitucionalidade, a exigir a incidência da reserva de plenário. Em verdade, trata-se de dizer que, no caso examinado, ocorreu a invocação, pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, da técnica da interpretação conforme quando praticado, em verdade, um juízo de inconstitucionalidade.
O esclarecimento acima é vital para que seja corretamente compreendido o sentido do julgado, evitando eventuais dúvidas em sua interpretação.
4. Conclusões
Ante o exposto, foram apresentados, neste breve estudo, alguns pontos característicos da interpretação conforme a Constituição, assim como acerca da cláusula da reserva de plenário.
Ademais, percebe-se a necessidade de compreender que, nos autos da Reclamação Constitucional nº 14872/DF, não houve a determinação da reserva de plenário em casos de interpretação conforme, mas sim a percepção de que o acórdão questionado invocou a referida técnica para disfarçar, em verdade, um juízo de inconstitucionalidade.
Cabe, então, reafirmar a desnecessidade da cláusula de reserva de plenário nos julgamentos em que haja efetiva aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição, ferramenta que, ao privilegiar algum sentido constitucionalmente possível na interpretação textual, não realiza juízo de inconstitucionalidade.
Gabriel Dias Marques da Cruz (BA)
