O escândalo da Operação Lava Jato confirmou o que já se sabia: a indústria dos termos aditivos guarda direta relação com a deficiência no planejamento e na elaboração dos projetos básico e executivo que antecedem as obras e serviços de engenharia.

Rememore-se que a elaboração do projeto básico (artigo 6º, inciso IX c/c 7º, inciso I e § 2º, I, da Lei n.º 8.666/93) define “o que vai ser executado”, ao passo que o projeto executivo (artigo 6º, inciso X, c/c artigo 7º, inciso II, da Lei n.º 8.666/93), define “como vai ser executado”.

O usual é que, antes da realização da licitação para execução da obra/serviço de engenharia, os projetos básico e executivo estejam prontos. Mas o que tem ocorrido, como regra, é o desenvolvimento concomitante do projeto executivo com a execução das obras e serviços, o que é admitido no § 1º, do artigo 7º c/c § 2º, do artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93 e desde que autorizado pela Administração Pública.

Considerando esse quadro normativo, qual vem sendo a prática nas obras públicas brasileiras? Projetos básicos imprecisos, vagos e subjetivos, elaborados com a urgência do tempo político e não do amadurecimento técnico, aliado a delegação do encargo de elaboração do projeto executivo para o contratado desenvolvê-lo concomitantemente à execução da obra, o que lhe confere um poder de direção técnica da obra que, se utilizado para fins ilícitos, permite a manipulação de preços e insumos, naquilo que se convencionou denominar de jogo de planilhas.

O resultado é que o objeto da licitação não reflete o objeto do contrato. Em outras palavras, licita-se uma coisa e executa-se outra completamente distinta, criando-se a indesejável indústria dos termos aditivos para os acertamentos daquilo que não foi projetado, concebido ou mesmo sequer cogitado no planejamento inicial.

Não raro são invocados dois obstáculos para que isso ocorra: (i) a ausência de técnicos capacitados no seio da Administração Pública para elaborar bons projetos; (ii) a circunstância que determinadas obras, pela sua dificuldade técnica, reclamam que o projeto executivo seja elaborado concomitantemente à execução da obra.

O primeiro obstáculo pode ser solucionado por meio de licitação própria e autônoma cujo objeto se circunscreva a própria elaboração dos projetos. Existe um mercado próprio e especializado na elaboração de projetos técnicos de engenharia e arquitetura. Podem os licitantes vencedores na área de projetos auxiliar o contratante a fiscalizar o contrato de execução da obra, a fim de atestar se a execução está coerente com o projeto. 

Far-se-iam duas licitações: uma para projetos e outra para a execução da obra. Custa mais caro? Penso que não. O que onera mais o erário são os sucessivos aditivos que decorrem de um planejamento deficiente. Demora mais? Também penso que não. As diversas obras Brasil afora que estão paralisadas e executadas em percentuais por vezes ínfimos, revelam o que os países desenvolvidos já sabem de longa data: melhor gastar mais tempo no planejamento da obra do que na sua execução.

O segundo obstáculo procede em parte.  Explica-se: por razões técnicas da área de engenharia, algumas obras podem demandar como melhor solução a elaboração concomitante do projeto executivo com a sua execução.

O problema é que no Brasil exceção vira regra. Não são todas as obras que apontam para essa solução. Ao contrário, segundo a maioria dos engenheiros, arquitetos e especialistas no tema, a regra é a possibilidade técnica do projeto executivo ser antecedido da execução da obra. Mas por uma cultura que se arraigou no setor público seja por comodismo, por pressa ou mesmo por ineficiência, transfere-se o projeto executivo como encargo do contratado quando tecnicamente não se faz indispensável essa solução. E, via de regra, com projetos básicos mal estruturados e concebidos o resultado é conhecido: sucessivos aditivos que vão encarecendo a obra para muito além do que seria aceitável à luz dos princípios da eficiência e economicidade.

Esse foi um dos problemas que desafiaram o Ministério da Fazenda, por intermédio do Joaquim Levy, a criar um grupo de trabalho para propor medidas voltadas ao aprimoramento das normas para melhorias do ambiente de negócios no Brasil. Além do subscritor do presente artigo, o grupo – constituído por intermédio da Portaria n.° 640, de 11.08.15 do MF – contou as participações ilustres do Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Fabrício Dantas Leite, atualmente ocupando o cargo de Secretário-Executivo Adjunto do Ministério da Fazenda, Paulo Guilherme Farah Correa, Secretário de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, Carlos Ari Sundfeld, Professor e fundador da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas - São Paulo, Rafael Valim, Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Egon Bockemann Moreira, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná e Walter Schuenquener, Professor da Faculdade de Direito da UERJ.

Além de outras preocupações sobre o tema da infraestrutura no Brasil, o grupo debruçou-se sobre eventuais aperfeiçoamentos da Lei n.° 8.666/93, partindo da premissa que o ambiente político não seria favorável à edição de novo diploma legal em  sua substituição.

Foi, então, elaborado um projeto de lei específico para alterar alguns aspectos da Lei n.° 8.666/93, dentre eles, a forma como os projetos básico e executivo são, atualmente, elaborados.

O primeiro ponto a destacar foi a inserção de novo artigo com uma principiologia própria para a elaboração dos projetos básico e executivo, a saber: planejamento, transparência, economicidade, eficiência,  motivação e desenvolvimento sustentável. Considerou-se ser necessário destacar os princípios do Direito Administrativo que guardam aplicabilidade direta e imediata aos projetos, o que poderá auxiliar os intérpretes na solução das questões concretas decorrentes dessa importantíssima fase das obras públicas.

Muito embora seja intuitivo, foi explicitado que a elaboração dos projetos básico e executivo é estratégica e prioritária, com o claro propósito de reverter a péssima cultura brasileira de dedicar pouco tempo ao planejamento e a elaboração dos projetos técnicos.

Em relação aos projetos executivos poderem ser desenvolvidos concomitantemente com a execução das obras e serviços como encargo do contratado, a proposta sugere que isso ocorra em caráter excepcional, devendo ser objeto de motivação explicitada em estudos e pareceres técnicos. Mesmo assim, a Administração Pública deverá publicar para fins de consulta pública, no prazo de 30 (trinta) dias, os pareceres e estudos técnicos que justificaram a sua opção por delegar a elaboração do projeto executivo ao contratado.

Visando conferir maior transparência aos termos aditivos, o projeto propõe que, quando o contrato ultrapassar o limite aplicável à concorrência, a sua celebração deverá ser precedida de divulgação na internet com antecedência de 30 (trinta) dias, contendo os estudos técnicos, pedidos administrativos e pareceres, bem como a minuta do termo aditivo.

Ainda com a preocupação de limitar e condicionar os termos aditivos às situações que efetivamente encerrem uma necessidade concreta, o projeto propõe a incorporação de uma jurisprudência consolidada no Tribunal de Contas da União que veda a compensação entre acréscimos e supressões na sua celebração, devendo ser contabilizados isoladamente para fins de aplicação dos limites a que se refere o artigo 65, § 1°, da Lei n.° 8.666/93. Evita-se a desnaturação do objeto e um excessivo poder de modificação das especificações técnicas inicialmente projetadas e licitadas.

O projeto de alteração da Lei n.° 8.666/93 tem um escopo maior, mas no que se refere às obras públicas merecem destacar algumas inovações sugeridas.

Cria-se um dever para o contratante em conceber um plano de desapropriação/ servidão administrativa, com a identificação precisa das áreas, ato declaratório de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, laudo de avaliação detalhando o valor a ser desembolsado e previsão dos recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes.

O objetivo é evitar o deslocamento do tema para o momento de execução do contrato, constituindo-se em fato da administração impeditivo da execução da obra. Por isso a previsão de que a adjudicação do objeto somente poderá ocorrer se, em até 120 (cento e vinte) dias corridos contados da declaração do vencedor o contratante, em cumprimento do plano de desapropriação, comprovar a liberação das áreas necessárias à execução contratual.

A mesma preocupação pautou a  exigência da obtenção de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, sempre que o objeto do contrato exigir. A licença ambiental de instalação foi considerada como requisito para que a Administração emita a ordem de serviço autorizadora do início da execução da obra ou empreendimento pelo contratado.

Mais uma vez, o objetivo da proposta é explicitar a premissa de que o planejamento nas obras públicas é prioritário e que essas etapas devem ser executadas antes do início do contrato, o que, evitará contenciosos administrativos e judiciais e sucessivos pleitos de reequilíbrio, conferindo maior segurança jurídica para aqueles que contratam obras com o Poder Público.

Pontualmente, possível destacar, com repercussão nas obras públicas, algumas inovações propostas no projeto que decorrem da simples incorporação na Lei n.° 8.666/93 de práticas administrativas mais modernas e atualizadas que vem se revelando exitosas e q experimentadas nas leis do pregão e do Regime Diferenciado de Contratação: (i) abertura preliminar dos envelopes de preços, com exame da documentação de habilitação apenas do primeiro colocado, admitindo a inversão das fases em casos excepcionais e motivados; (ii) fase recursal única; (iii) possibilidade na contratação de obras e serviços de engenharia com remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado; (iv) viabilidade de repartição objetiva de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, devidamente consignada em documento formal denominado de matriz de risco.

Todas essas inovações, já conhecidas e testadas, conferirão às obras públicas licitadas sob o regime da Lei n.° 8.666/93 mais eficiência e segurança jurídica, incorporando mecanismos próprios de uma Administração Pública de Resultados.

Para maior abertura ao mercado das obras públicas brasileiras, o projeto admite a participação de empresas estrangeiras na licitação, inclusive como líder de consórcio, o que vai de encontro com a realidade globalizada do mundo contemporâneo.

Enfim, as leis não são mágicas. Mas não há dúvida que o aperfeiçoamento legislativo é um passo fundamental para que as obras públicas sejam mais eficientes, econômicas e transparente. Os erros estão mapeados e já são conhecidos. Agora é preciso conceber novas soluções para corrigi-los. O imobilismo em insistir nos erros antigos é o que de pior pode acontecer ao país...