Assim como músicas e livros, existem alguns temas de Direito Administrativo que, com o passar do tempo, se tornam clássicos. Outros, ficam apenas velhos e ninguém mais lhes presta atenção: ocupam os capítulos menos lidos dos manuais, ficam para as últimas aulas do semestre (se der tempo...) e seguem para os arquivos da história. Mas, como diferenciar uma categoria da outra? Os clássicos resistem ao teste do tempo e permanecem no cotidiano, por gerações a fio. Instalam novos debates, exigem outras configurações e, muitas vezes, demandam reconceituação.

Isso se deu com as ideias de “administração indireta” (pense-se nas fundações de direito privado e nos consórcios públicos) e de “autorização” (típico instrumento limitador oriundo do poder de polícia, passou a ampliar  direitos e instalar concorrência em setores públicos). Reflitamos sobre o “ato administrativo” (outrora manifestação estritamente unilateral, hoje é construído com participação das pessoas privadas). Essa transformação acontece em longo tempo, oriunda da sucessões de leis e debates (legislativos, jurisprudenciais e acadêmicos). Com o decurso dos anos, conscientizamo-nos de que algo efetivamente mudou.

Ocorre que alguns dos conceitos do Direito Administrativo vêm sendo postos a inédito teste de força neste período da COVID-19. Tudo rápido e intenso. Ainda não realizamos muito do que se passa – no sentido de que isso ainda não foi transformado em realidade cognitiva. Mas fato é que tais temas reaparecem num mundo distinto do antigo, onde quem pauta a Administração Pública são os direitos fundamentais, a conferir especial significado ao que se pode entender por interesse público.

Nesse cenário, ressurgiu das trevas do passado a requisição administrativa, a exigir debates intergeracionais que a submetem ao teste do classicismo. Permanecerá fiel à tradição oitocentista ou será reconceituada? Ocupará capítulos dianteiros das próximas edições dos manuais? Gerará lives e webinars? Instalará página completa na Wikipédia? Eu creio que sim: está renascendo com vigor. Todavia, nada será como antes, inclusive as requisições. Para que a descubramos, é preciso examinar o que está à mesa de debates.

Este breve artigo é uma provocação estruturada em quatro partes: (1) O que hoje é a requisição administrativa?; (2) Onde estão suas principais definições legislativas?; (3) Como o STF trata a requisição administrativa?; e (4) Quais são os desafios da requisição administrativa de bens e serviços de saúde em tempos de pandemia? Para finalizar, apresentarei seis desafios e respectivas propostas de solução.

1. O que hoje é a requisição administrativa?

Existem definições respeitáveis, mas analisarei o fenômeno sob outro ângulo. Tenho que a requisição administrativa significa a situação de tensão entre direitos fundamentais e competências públicas, materializada por meio de ato administrativo.

Por um lado, estão os direitos de propriedade, liberdade de iniciativa e de profissão. Esse é o ponto de partida, que permite compreender o outro lado da tensão, o das competências administrativas que, em cumprimento ao interesse público, buscam determinado bem ou serviço indispensável à coletividade naquele momento histórico. A sobrecarga, que estica com força a relação jurídica, advém da proteção aos direitos fundamentais a pautar competências administrativas em momentos de urgência.

Não ponho ênfase, portanto, na supremacia do interesse público, mas no direito fundamental. Este é o alfa e o ômega do conceito. Sublinho a situação de tensão para evitar o rompimento. A requisição como ato excepcional, naturalmente restrito, submetido ao direito fundamental que pretende atingir (mesmo porque, nas pandemias, por detrás das competências públicas estão os direitos fundamentais à saúde e à dignidade humana).

Através dela, o poder público opera espécie de “expropriação de primeiro nível” (bens) ou “limitação da liberdade de primeiro nível” (serviços). Digo de primeiro nível (ou grau) porque é provisória e não implica a supressão do direito (como se dá na desapropriação, para as coisas, e polícia judiciária, para as pessoas). O que existe, em ambos os casos, são limitações temporárias ao exercício de direitos fundamentais.

No caso dos bens está em cena a propriedade privada (Constituição, art. 5º, caput e incs. XII e XIII, e art. 170, incs. II e III). Ela é momentaneamente expropriada, eis que a requisição não opera a transferência, mas a posse provisória da coisa. Movimentação subjetiva precária (que pode se convolar em definitiva, no caso de consumo ou dano irreparável). Em vista do dever fundamental de solidariedade social, inexiste o dever de o Estado pagar pelo uso da coisa: não é aluguel, mas requisição.

Não é devido a um acaso, portanto, que ela vem prescrita no art. 5º, inc. XXV, logo depois da propriedade (intermediadas pela mais radical de todas as supressões, a desapropriação). A Constituição deu configuração específica a esse direito fundamental, com recortes normativos expressos.

Quanto à requisição de serviços, estão em jogo as liberdades de iniciativa e de profissão (Constituição, art. 1º, inc. IV; art. 5º, inc. XIII; art. 170, caput e par. ún.). Aqui, a requisição é ordem mandamental de obrigação provisória de fazer (com começo, meio e fim), relativa a determinados serviços por certas pessoas. A depender, haverá indenização remuneratória. Se a requisição de coisa não é aluguel, tampouco a de serviços é trabalho escravo. A dignidade da pessoa e do trabalho pautam essa ordem de requisições (Constituição, arts. 1º, incs. III e IV, e 7º, inc. VII), substancialmente distintas das que incidem em coisas.

Estabelecida a premissa, como essa situação de tensão se revela no mundo dos fatos? Qual a sua materialidade? Ela é ato administrativo unilateral, revestido de imperatividade, auto-executoriedade e presunção de legitimidade (juris tantum). Mas, atenção: direitos fundamentais não capitulam a qualquer ato administrativo. Ele deve concretizar os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da eficiência, e motivadamente demonstrar o nexo de causalidade entre a necessidade pública e a expropriação/limitação pretendida (bem como as alternativas e consequências práticas).

2. Onde estão suas principais definições legislativas?

Este artigo focará nas previsões legislativas próprias à COVID-19. A exposição irá do universal para o geral, e, em seguida, do geral para o especial.

O fundamento universal está na Constituição, em seu art. 5º, inc. XXV: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

A norma estatui requisitos a ser demonstrados no ato: (a) o iminente perigo público (prestes a acontecer e atingir a coletividade); (b) a competência para sua prática, tal como definida em lei; (c) a viabilidade da escolha; (d) o mero uso de coisa alheia, cujo proprietário é uma pessoa privada; (e) a indenização condicionada à ocorrência de dano gerado pela requisição.

Este é o cenário macro, que condiciona a legislação infraconstitucional e assegura os direitos das pessoas privadas.

Em termos de lei geral, o Código Civil definiu que “o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente” (art. 1.228, § 3º). Trata-se de regra excepcional ao direito de propriedade, estatuído no caput do art. 1.228. É dada aplicabilidade à norma constitucional, dirigida a todos os proprietários privados, em qualquer situação de perigo público iminente.

Antes da legislação da pandemia, merecem destaque duas normas de Direito Administrativo geral: a Lei 9.784/1999, cujo art. 2º determina obediência à proporcionalidade, e art. 50 exige motivação explícita, clara e congruente para qualquer ato que restrinja direitos privados, e a LINDB, cujos arts. 20 e 22 impõem que tal ordem de atos declarem suas consequências práticas, as alternativas postas à disposição (o porquê da escolha requisitória), bem como que se leve em consideração as dificuldades reais do gestor e exigências de políticas públicas a seu cargo.

Estabelecidos os parâmetros constitucionais e os de normatividade geral, podemos interpretar a lei especial que trata de requisições em tempos da COVID-19. Trata-se de lei nova, com vigência temporária, que estabelece disposições especiais a par das já existentes e, por isso, não revoga nem modifica as anteriores (LINDB, art. 2º, caput  e § 2º).

A Lei 13.979/2020, que dispõe “sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”, é típica lei especial: aplica-se apenas a fatos imediatamente vinculados ao descrito em sua epígrafe, tão-somente no lapso que perdurar a emergência.

O seu art. 3º, inc. VII, prescreve que, para “enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: [...] requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa”.

O preceito é literal ao: (a) restringir sua incidência a questões emergenciais de saúde pública e, dentre estas, só as que tenham origem no coronavírus; (b) sua adoção é viável de ser exercida pela autoridade a quem a lei atribui competência para a emergência; (c) pode atingir o direito de propriedade e as liberdades de iniciativa e de profissão; (d) seu sujeito passivo são pessoas naturais e jurídicas; (e) deverá haver pagamento posterior de reparação financeira (não poderá haver requisição sem justa indenização, mesmo na hipótese de inexistir dano).

Esse rápido exame comprova que se está diante de ambiente cognitivo peculiar. As consequências dessa constatação serão examinadas mais abaixo, depois de analisada a jurisprudência do STF.

3. Como o STF trata a requisição administrativa?

Curioso que sou, no dia vinte e oito de maio do corrente fiz busca no site do STF por meio da expressão “requisição adj administrativa”. As expectativas restaram frustradas. O resultado gerou somente quatro acórdãos, empoeirados, sobre outros temas.

São eles: (a) RE 276.613/SC, rel. Min. Mauricio Corrêa, j. 04/12/2001, cuja matéria é o bloqueio de ativos financeiros (Plano Collor); (b) MS 25.203/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 03/08/2005, sobre requisição de servidores públicos para funcionar nas eleições; (c) ADI 3.639/RN, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23/05/2013, que versa a propósito da inconstitucionalidade de lei autorizadora do uso de veículos particulares apreendidos, para operações de inteligência policial; (d) RE 638.491/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 07/05/2017, a tratar de confisco de bens oriundos do tráfico de entorpecentes e tecer considerações, obiter dictum, sobre limitações à propriedade privada. Nada que muito nos ajude.

Porém, ao procurar fora do STF – no oráculo chamado Google – encontrei o MS 25.295, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20/04/2005, a respeito do Decreto presidencial 5.392/2005, que havia declarado estado de calamidade pública no Sistema Único de Saúde – SUS do Município do Rio de Janeiro e, dentre outras medidas, operado a requisição de bens, serviços e servidores afetos a hospitais da cidade carioca. Apesar da divergência dos votos (se era intervenção federal ou requisição), o STF decretou a nulidade do ato por falta de fundamentação e restabeleceu a gestão municipal dos serviços de saúde.

O que aqui mais importa é o entendimento de parte do STF no sentido da “inadmissibilidade da requisição de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. Suscitada também a ofensa à autonomia municipal e ao pacto federativo”.

Mas, se voltarmos ao site do STF e acrescentarmos as expressões “pandemia e coronavírus”, surge recente decisão da Presidência do Tribunal: a SS 5.382/PI, j. 21/05/2020. O caso trata de requisição operada pela União, relativa a produção futura de respiradores pulmonares destinados ao Estado do Piauí. A cautelar suspendeu decisão judicial que permitia o apossamento dos bens estaduais pelo Ministério da Saúde.

Essa liminar da SS 5.382/PI menciona duas ações cíveis originárias sobre o mesmo tema. A primeira é a ACO 3.385/MA, rel. Min. Celso de Mello, j. 20/04/2020, ajuizada contra a requisição, pela União, de ventiladores pulmonares adquiridos pelo Estado do Maranhão. Neste processo, a decisão cita o MS 25.295, para consignar o fundamento de que o STF “entende inadmissível a prática, mesmo quando efetivada pela União Federal, desse ato requisitório em face de bens públicos”, exceção àquelas operadas sob estado de defesa ou estado de sítio.

A outra decisão citada na SS 5.382/PI foi proferida liminarmente na ACO 3.393/MT, rel. Min. Roberto Barroso, j. 06/05/2020. Aqui, o Estado do Mato Grosso pediu a invalidação de ato da União que requisitou ventiladores pulmonares adquiridos junto à iniciativa privada. Foi prestigiada a tese de que bens estaduais não podem ser objeto de requisição pela União.

Por fim e nada obstante a competência comum de garantia da saúde pública (Constituição, arts. 18 e 23), por meio de sistema único organizado em rede regionalizada e hierarquizada (Constituição, art. 198), fato é que o STF vem decidindo pela precedência de competências estaduais, distritais e municipais em face das federais. Isso se deu sobretudo no prestígio a medidas restritivas adotadas por tais pessoas políticas, em liminar referendada pelo Pleno na ADPF 672/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09/04/2020.

Esse é o cenário jurisprudencial, consolidado até a data de conclusão deste artigo (30/05/2020).

4. Quais são os desafios da requisição administrativa de bens e serviços de saúde em tempos de pandemia?

Na justa medida em que a Constituição e a legislação ordinária autorizam e ambas são aplicadas pela jurisprudência do STF, o real campo para a reconceituação não está em se debater se se pode (ou não) requisitar, mas (a) a proporcionalidade da requisição; (b) quem pode requisitar; (c) quando se pode requisitar; (d) como se pode requisitar e (e) o quê se pode requisitar – tudo isso com prévia definição das (f) consequências da requisição. Vejamos cada um desses seis desafios.

O princípio da proporcionalidade. A requisição é forma de expropriação de direito fundamental. Logo, deve respeito à proporcionalidade, em suas três dimensões: deve ser adequada (se é apropriada e apta aos fins justificados para sua adoção); necessária (se configura a menor desvantagem possível para a pessoa privada) e proporcional em sentido estrito (qual a relação entre os meios empregados e os fins visados: a “justa medida” da decisão estatal). Quanto mais intensa a agressão ao direito fundamental (como no caso das liberdades), mais agudo o exame da proporcionalidade. Constatação que se desdobra nos cinco outros desafios.

Quem pode requisitar. A autoridade competente é aquela que precisa vencer o perigo iminente, especificado no ato por meio da demonstração do nexo causal entre a necessidade pública e o bem ou serviço a ser expropriado. Isso nos estreitos limites de sua competência funcional e territorial. A Lei 13.979/2020 não ajuda, eis que o art. 3º trata do Ministério da Saúde e dos gestores locais de saúde (art. 3º, § 7º, incs. I e III). Aqui, vale a lógica da ADPF 672/DF: medidas restritivas que são, as requisições estão sob encargo primário das autoridades municipais, para depois desencadear as competências estaduais e federais. Além disso, não pode haver requisição recíproca de bens e serviços públicos.

Quando se pode requisitar. Iminente é o perigo prestes a acontecer, que ameaça se concretizar. Não é eterno nem previsível: a necessidade detectada no início da pandemia pode deixar de ser urgente depois de noventa dias. Mas, a ameaça pode se multiplicar, quando a surpresa se transforma em novas situações imprevisíveis. Fundamental é, à medida em que o tempo passa e projeções são feitas, reavaliar-se a iminência (ou não) deste ou daquele perigo. O essencial está em que a possibilidade (teórica) da requisição não autoriza a passividade do gestor. O fato de saber que pode depois requisitar não permite que deixe de promover tempestivamente a contratação emergencial. Se isso se comprovar, a requisição operará efeitos, mas o gestor poderá ser responsabilizado por erro grosseiro em vista das exigências de políticas públicas (LINDB, arts. 22 e 28).

Como se pode requisitar. É necessário ato administrativo específico para cada requisição. Na medida do possível, antecedido de um mínimo de processualidade combinado com um máximo de transparência. Deve-se comprovar que a contratação era inviável, tornando a medida adequada e necessária. A onerosidade dos bens ou os problemas de receita pública não autorizam a requisição desmedida. Ela não se presta a legitimar a inadimplência nem o abuso de poder. Afinal, estamos diante de restrições a direitos fundamentais.

O quê se pode requisitar. Deve ser comprovadamente intransponível, por parte do gestor, o nexo causal entre a necessidade pública emergencial e o ato de requisição. Ela não é uma escolha a mais, mas a única escolha possível diante do cenário de perigo iminente. Requisita-se porque se precisa, não porque se deseja ou não se quer contratar. Mais: não se requisita a esmo, qualquer coisa (qualidade/quantidade) ou pessoa, mas na medida proporcional em sentido estrito. Apenas e tão-somente o indispensável a, simultaneamente, cumprir o interesse público e gerar o mínimo de transtorno ao direito fundamental afetado.

Quais são as consequências da requisição. Em primeiro lugar e o quanto antes, devolver a coisa em bom estado ou permitir que as liberdades sejam exercitadas de acordo com escolhas íntimas do sujeito de direito. A proporcionalidade exige que seja mínima a restrição ao direito. A segunda é a justa indenização, que não pode nem enriquecer nem empobrecer os afetados pelo ato. Por isso não pode ser demorada, apesar de posterior à supressão do direito. A depender do caso, poderá ser simultânea ao uso da coisa (pense-se em leitos e infraestrutura hospitalar), sob pena de implicar expropriação definitiva do direito fundamental.

Por meio desses seis desafios, unidos ao conceito de requisição como situação de tensão entre direitos fundamentais e competências públicas, pretendo demonstrar que essa categoria de ato administrativo renasceu com características diversas daquelas antigas. O conceito é clássico e, por isso mesmo, precisa ser transformado para se adaptar às exigências da contemporaneidade.