Depois da edição da Lei 13.303/2016, as empresas estatais brasileiras voltaram ao primeiro plano das preocupações jurídicas. Afinal, a assim apelidada “ lei de responsabilidade das estatais” positivou normas gerais de licitação, bem como normas federais pertinentes à governança corporativa das empresas públicas e sociedades de economia mista (além de outros dispositivos). Muito embora haja divergências e algumas críticas negativas, fato é que a Lei 13.303/2016 trouxe significativo avanço institucional no trato das estatais. O que já é um trunfo. Porém, existe um assunto que não foi positivado diretamente pela nova legislação, nada obstante sua significativa importância.

Trata-se da compreensão das empresas estatais como um dos meios – ou uma das técnicas – de regulação econômica. Isto é, uma das formas das quais se vale o Estado para efetivamente alterar o comportamento dos demais agentes e, assim, obter efeitos micro e macroeconômicos. O escopo das estatais como técnica de regulação. As empresas estatais assumindo o papel de agências reguladoras, por assim dizer. Apesar de relevante, esse tema não tem recebido a atenção merecida – nem do legislador, nem da academia, nem dos tribunais. O que pode ser explicado pela história das estatais brasileiras.

Afinal de contas, durante muito tempo, as estatais eram apenas compreendidas apenas como uma das formas de o Estado intervir na economia: o Poder Público a tomar decisões que incidiam na esfera privada dos bens e fatores de produção. Sem qualquer atenção ao setor privado, o Estado criava empresas ad hoc, como medida de política pública deste ou daquele governante (muitas delas orientadas por um nacionalismo populista). Eram formas de implementação de políticas governamentais, nem sempre de longo prazo. Como não havia qualquer responsabilidade fiscal, o Estado fazia robustos investimentos nos mais diversos setores, ao sabor das circunstâncias. Em contrapartida, as estatais cresceram, se multiplicaram e consolidaram-se como algumas das mais importantes sociedades comerciais brasileiras (para o bem e para o mal...).

Ocorre que essa compreensão tinha o Estado como um estranho no ninho dos empreendimentos econômicos, a quem se possibilitava a respectiva invasão institucional depois de vencidas algumas barreiras de entrada (lei autorizadora, seguida do respectivo contrato social). Barreiras estas que não eram econômicas, mas antes político-legislativas. Desta forma, o Poder Público poderia ingressar em setor próprio da livre iniciativa e comportar-se como se uma empresa privada fosse (ma non troppo).

Assim e por meio da criação de uma empresa estatal, as pessoas políticas poderiam tratar de assuntos de “relevante interesse coletivo” (Constituição, art. 173). A densidade desta expressão constitucional, de nítida textura aberta, advém da conjugação das demandas factuais com a perspectiva política do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Essa competência privativa é definida pelo próprio art. 173, ao estabelecer que tais característicos serão “definidos em lei” (ao seu tempo, o tema da segurança nacional é por demais específico – e próprio de sociedades empresariais criadas pela União). O que importa dizer que essa abertura permitiu ao Estado ampliar as estatais e a sua finalidade institucional.

Porém, os debates encerravam-se na criação da empresa e na obediência à legislação específica, deixando de lado um papel de suma importância jurídico-econômica. O Direito Administrativo preocupava-se com sua criação, regime de pessoal e de contratações administrativas. Daí em diante, era o Direito Empresarial quem regia as preocupações das empresas públicas e sociedades de economia mista. As estatais ingressavam nos mercados, mas eram compreendidas como singelas concorrentes dos demais agentes econômicos (ou monopolistas, a depender do caso). Mas não se enxergava que, valendo-se das estatais, o Estado também regula ativamente a economia.

Isto é, as empresas estatais são técnicas de endorregulação econômica, por meio das quais o Poder Público ingressa na economia e pretende alterar o comportamento dos demais agentes econômicos (desde os produtores até os consumidores; a jusante e a montante). Isso desde sempre se passou, mas sem maiores destaques. Atente-se para o fato de que essa faceta ficou clara na história recente brasileira, quando bancos estatais foram forçados pelo titular do poder de controle – leia-se a União, ou melhor, a Presidência da República – a baixar os juros praticados nos respectivos empréstimos ao consumidor. A toda evidência, com isso o acionista controlador não pretendia simplesmente diminuir os próprios lucros (o que atentaria contra o dever societário de exercício do poder de controle em favor da companhia). O que se visava era uma revolução no preço a ser cobrado dos consumidores: baixando os juros, supunha-se que os demais bancos seriam forçados a também diminuir os seus – e, assim, todos colaborariam na atenuação do custo Brasil (o que, ao que tudo indica, não deu certo).

De igual modo, durante anos a companhia estatal de petróleo impediu o aumento do preço final da gasolina, não repassando ao consumidor a verdadeira variação do insumo. Tais acréscimos foram represados pela empresa estatal (que absorveu os prejuízos), mas com finalidade estranha ao contrato social da companhia: a tentativa de inibir o impacto inflacionário do aumento do preço dos derivados do petróleo. Com isso, a empresa estatal não se comportou como mais um agente econômico, em condições equivalentes. Ao contrário: o acionista controlador pretendeu regular a economia valendo-se da própria empresa estatal (extrapolando a razão de ser de uma companhia de capital aberto – e adotando conduta que jamais seria incorporada por uma sociedade empresarial privada).

Estes dois exemplos comprovam que as empresas estatais são muito mais do que meras sociedades comerciais. Em primeiro lugar, elas possuem um acionista controlador com enorme poder de mercado. O Estado tem uma capacidade de convencimento extremamente relevante, que não pode ser desprezada. Em segundo lugar, por meio do exercício desse poder de mercado, as empresas estatais podem atingir os mais diversos objetivos – e um dos mais relevantes (para além daqueles advindos da corrupção), sem dúvida alguma, é alterar o comportamento dos demais agentes econômicos nos respectivos mercados relevantes (de forma direta ou indireta).

Em suma, é preciso que passemos a nos observar as empresas estatais sob a óptica do Direito Econômico (e não só do Direito Administrativo tradicional nem do Direito Empresarial) , a disciplina jurídica que se preocupa com as mais importantes relações do Estado com a economia. Sem dúvida alguma, a endorregulação faz parte do nosso cotidiano e precisa ser assim enfrentada.