Quais são os “obstáculos e dificuldades reais” do gestor público que deverão ser levados em consideração na interpretação das normas de gestão pública, como determina o art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro?

A maior parte dos comentaristas têm citado dificuldades e obstáculos materiais, temporais, orçamentários e de pessoal. Estas são, afinal, as mais óbvias circunstâncias que podem impedir a implementação de uma dada política pública. Além disso, são as dificuldades mais frequentemente reportadas pela imprensa em relação à administração pública em todo o país: falta de verbas, tempo escasso para planejar e executar a ação, déficit de pessoal, baixa qualidade dos recursos humanos disponíveis, deficiências de material de escritório, de infraestrutura mínima de trabalho, entre outras.

Mas há uma dificuldade de outra natureza que também pode ser relevante e que casa bem com todo o projeto. Trata-se da dificuldade jurídica.

Refiro-me à dificuldade de interpretar a legislação relevante para entender o que ela determina, veda ou possibilita. Esta dificuldade não é negligenciável. Ela decorre da complexidade em si da legislação, às vezes intrincada, cheia de detalhes, às vezes continente de termos com alto grau de indeterminação. Mas resulta também da tradição jurídico-cultural brasileira, em especial no que concerne ao manejo de princípios. Eles são utilizados corriqueiramente de forma tão maleável e tão livre, que, a rigor, qualquer determinação textual expressa da lei pode ser afastada pela suposta incidência de princípios abstratos como o da moralidade ou da dignidade da pessoa humana. Os exemplos, na própria jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, em que deveria ocorrer uma aplicação do direito mais sofisticada, são abundantes e largamente reportados pela doutrina. E se é assim, há uma grande dificuldade de identificar o “direito relevante”, que regerá um caso concreto.

É possível, portanto, que a dificuldade enfrentada pelo gestor público não consista em déficits materiais, orçamentários ou de pessoal, mas que corresponda a uma séria e fundada dúvida jurídica sobre a norma de regência. O que acontecerá neste caso?

Do lado da administração pública, duas são as medidas possíveis. A primeira possibilidade, aberta às autoridades superiores, é a edição de regulamentos ou súmulas administrativas que determinem uma interpretação específica, aumentando a segurança jurídica dos gestores, na linha do que prevê o art. 30. A segunda possibilidade, aberta ao administrador da ponta na ausência destas medidas citadas acima, é a explicitação da dúvida jurídica encontrada. O gestor poderia motivar a sua atuação indicando claramente quais dificuldades interpretativas identificou, quais escolhas interpretativas adotou e por qual razão, dadas as circunstâncias do caso concreto.

Do lado do controlador, esta dificuldade jurídica terá que ser “considerada”, na expressão do caput do art. 22. Se o controlador a entender “real”, ela impactará o controle. Ao invés de impor, no caso, a leitura e interpretação jurídica que ele mesmo faria neste contexto de indeterminação, o controlador deverá então cogitar da existência de uma álea de razoabilidade, ou um leque de interpretações razoáveis, todas as quais lícitas. Dito de outro modo, o art. 22 da LINDB impõe que, num contexto de indeterminação jurídica real, o controlador se limite a avaliar a razoabilidade da escolha interpretativa realizada pelo administrador público. O controlador, portanto, deverá prestar deferência a esta escolha interpretativa razoável da administração, mesmo que ela não corresponda à escolha interpretativa específica que ele próprio (controlador) faria, se coubesse a ele a interpretação em primeira mão.

Note-se que o que se propõe aqui é algo adicional ao que prevê o art. 28 da LINDB. Este último artigo determina que a responsabilidade pessoal do gestor só se verifica em casos de dolo ou erro grosseiro. Assim, esta responsabilidade estaria afastada no caso de interpretações razoáveis estabelecidas em contexto de “indeterminação jurídica” ou “dificuldade jurídica”. O que aqui se está propondo é que, nestes casos, para além do afastamento da responsabilidade pessoal do gestor, seja também admitida a validade jurídica desta interpretação, com a sua consequente manutenção. O gestor não seria responsabilizado (art. 28) e a sua interpretação seria mantida (art. 22).

Isso significa que o art. 22 pode ser entendido como o fundamento normativo específico, no nosso direito, para a adoção da deferência judicial (ou, mais amplamente, deferência do controlador) às interpretações razoáveis da administração pública. Não que este fundamento normativo específico fosse imprescindível ou que houvesse qualquer vedação anterior, no ordenamento jurídico brasileiro, à adoção das teorias da deferência, tão comuns em tantos países estrangeiros. Mas é provável que esta previsão específica encoraje ainda mais os controladores a atuarem neste sentido, em respeito a interpretações e decisões razoáveis da administração em contexto de indeterminação jurídica, ou, na expressão da lei, em contexto de “dificuldade” jurídica.

O leitor mais atento terá percebido nas sugestões contidas nas linhas anteriores a influência da formulação da doutrina Chevron, do direito americano. Trata-se do mais citado e um dos mais importantes precedentes do direito público dos Estados Unidos, estabelecido em 1984. No seu trecho mais conhecido e definitivo, lê-se o seguinte: “First, always, is the question whether Congress has directly spoken to the precise question at issue. If the intent of Congress is clear, that is the end of the matter; for the court, as well as the agency, must give effect to the unambiguously expressed intent of Congress. If, however, the court determines Congress has not directly addressed the precise question at issue, the court does not simply impose its own construction on the statute . . . Rather, if the statute is silent or ambiguous with respect to the specific issue, the question for the court is whether the agency's answer is based on a permissible construction of the statute” (Chevron U.S.A. v. NRDC, 467 U.S. 837, 842-43 (1984))

O caput do art. 22 é o fundamento explícito para a adoção de uma teoria semelhante no direito brasileiro. A doutrina americana faz referência aos “dois passos” da formulação mais básica de Chevron: no primeiro, o controlador verifica se há indeterminação ou ambiguidade legislativa a propósito de uma questão específica; no segundo, havendo esta indeterminação, o controlador se limita a verificar a razoabilidade ou “permissibilidade” da interpretação adotada pela administração pública. É exatamente o procedimento sugerido acima, em interpretação ao art. 22. Num primeiro passo, o controlador verifica se a “dificuldade jurídica” é real. No segundo passo, sendo real esta dificuldade jurídica, o controlador se limita a verificar a razoabilidade da escolha interpretativa realizada pela administração pública.

OBS: Este texto é parte de um artigo mais longo que será publicado numa edição especial da Revista de Direito Administrativo (RDA), em novembro deste ano. Esta edição especial trará comentários de vários professores sobre todos os novos artigos da LINDB.