Existe uma ideia recorrente entre aqueles que lidam com o Direito Tributário, que também se incorporou ao senso comum, de que grandes revoluções humanas decorreram da tributação, uma percepção que nasce na sociedade ou em setores específicos e relevantes de que os tributos se transformariam em preços insuportáveis para os indivíduos.

Por outro lado, quem lida com a tributação, em nome do Estado, revolta-se com a sensação de que seu trabalho é hercúleo, ante os contribuintes que deixam de pagar os tributos devidos pelas motivações e formas variadas.

Uma revolta que ganha colorido para aqueles que entendem que direitos e serviços públicos não nascem em árvores, que a propriedade, liberdade civil por excelência, é uma construção social garantida pela intervenção estatal.

Entre os dois extremos, está a verdade, sempre ela. A constatação de que a carga tributária é alta para os padrões de serviços oferecidos no Brasil, serviços cuja conta é paga a mais pelos contribuintes adimplentes, que compensam a ausência de pagamento pelos inadimplentes.

Mas alguns desses inadimplentes chegam a esse estado por passarem por variadas crises econômicas, fruto de escolhas macroeconômicas equivocadas dos próprios governos, uma herança maldita e cíclica em um país grande em aspirações, em população, em corporações e em interesses setoriais.

Ainda sim continuam contribuintes viáveis, não devedores contumazes, mas que ficam reféns de um passado, que os aprisiona econômica e empresarialmente.

Seriam os contribuintes legais, a evocar o codinome utilizado para a Medida Provisória n. 899, de 16 de outubro de 2019. Mas como voltariam à regularidade? Como recuperariam a legalidade tributária perdida? Compensa deixá-los à margem da lei, sem qualquer oportunidade de pagarem parte que seja do que devem?

Esperar que paguem o que devem sem qualquer ajuda é quimera.  Não é que não queiram sempre deixar de pagar o que devem, mas simplesmente não podem pagar o passivo, um passado tributário que os persegue, sem comprometer o presente – os próprios tributos que suas atividades empresariais continuam a gerar, os empregados que precisam manter, os ativos que precisam ter. Isso tudo a impedir que projetem o futuro, temerosos que estão de que atos de cobrança extrajudicial e judicial finalizem, de vez, com seus negócios, precariamente mantidos econômica e juridicamente.

Em âmbito federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem qualificado muitos créditos desses contribuintes, como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, situação que não foi mitigada pelos sucessivos parcelamentos extraordinários ofertados, cujos efeitos deletérios são conhecidos.

Esses parcelamentos não saldaram os créditos para os quais foram criados, frustrando os interesses estatais, ao mesmo tempo que teriam chegado a impedir o exercício de direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, impelidos a aceitar os parcelamentos em detrimento de discutir judicialmente temas mais complexos, como bem percebeu Luís Eduardo Schoueri ao tratar das relações entre os parcelamentos e a desjudicialização do planejamento tributário (cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. O REFIS e a desjudicialização do planejamento tributário. In: GODOI, Marciano Seabra de.; ROCHA, Sérgio André. Planejamento Tributário: limites e desafios concretos. Belo Horizonte: Editora Plácido, 2018: pp. 269-284)

De qualquer forma, muitos contribuintes insistem em discussões tributárias, que por anos se arrastam nos contenciosos administrativo e judicial, seja pela incapacidade de os órgãos julgadores resolverem-nas em tempo razoável, sejam pelos próprios limites institucionais existentes para reduzir a conflituosidade.

Judicialização excessiva das mais variadas espécies, retroalimentado a complexidade tributária,  crescente como as cabeças de serpente da Hidra de Lena que, quando cortadas por Hércules sem a ajuda de Iolau com seu tição as cicatrizando, nasciam de novo. (cf. PAULA, Daniel Giotti de. A crescente hipercomplexidade tributária brasileira: uma categoria necessária. In: Justiça Fiscal, ano 9, n. 32, jan./abril 2018b, pp. 37-40)

É, assim, o quadro da complexidade brasileira: muito esforço gasto sem reduzir a litigiosidade. Como resultado pernicioso, bilhões de reais deixam de ser arrecadados, o aspecto visível do problema, além de bilhões de reais deixam de ser produzidos pela iniciativa privada, essa a face oculta da questão.

É uma perda de recursos públicos e privados que o sistema atual gera, potencializada pela crise fiscal que o Estado brasileiro atravessa.

O Código Tributário Nacional aponta a solução para isso há cinquenta anos, em seu artigo 171, com a possibilidade de “autocomposição em causas de natureza fiscal” pela transação, cuja ausência de regulamentação, em âmbito federal pelo menos, “tem, respectivamente, impedido maior efetividade da recuperação dos créditos inscritos em dívida ativa da União, por um lado, e resultado em excessiva litigiosidade relacionada a controvérsias tributárias, noutra senda, com consequente aumento de custos, perda de eficiência e prejuízos à Administração Tributária Federal”, conforme posto na Exposição de motivos da chamada “MP do Contribuinte Legal”.

A proposta legislativa é disruptiva, pretendendo-se construir um novo cenário com a transação tributária, em modelo que “possui bastante similaridade com o instituto do "Offer in Compromise", praticado pelo Internal Revenue Service (IRS), dos Estados Unidos da América” (Exposição de Motivos da MP).

Trata-se de solução institucional que, assim, “afasta-se do modelo que considera exclusivamente o interesse privado, sem qualquer análise casuística do perfil de cada devedor e, consequentemente, aproxima-se de diretriz alinhada à justiça fiscal, pautando o instituto sob o viés da conveniência e da ótica do interesse da arrecadação e do interesse público”.

Não por acaso o artigo, 1º, § 2º, da MP, estabelece que “serão observados, dentre outros, os princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da transparência, da moralidade, da razoável duração dos processos e da eficiência e, resguardadas as informações protegidas por sigilo, o princípio da publicidade”.

No melhor exercício da ponderação de princípios, na regulamentação futura das duas modalidades de transação, devem-se considerar cada um desses princípios, “como um feixe de forças, com vetores e intensidades diversos, atuando sobre um mesmo campo”, de modo que “a resultante não negará qualquer deles: ao contrário, aplicá-los-á simultaneamente”.(cf. SCHOUERI, L. E. Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Dialética, 2013, p. 24).

Desbordam-se três eixos claros para a transação tributária federal: criação de novo paradigma no relacionamento Fisco x Contribuinte baseado na cooperação e soluções consensuais de litígios, com redução de custos;  via uma alternativa fiscalmente justa à anterior prática de concessão reiterada de parcelamentos especiais (“REFIS”) ; e que se constitui pela concessão de benefícios fiscais apenas nos casos de comprovada necessidade e mediante avaliação individual da capacidade contributiva.

São criadas três modalidades de transação, conforme o artigo segundo da medida provisória: 1. a transação na cobrança da dívida ativa; e 2; transação no contencioso judicial ou administrativo tributário; 3. transação no contencioso administrativo tributário de baixo valor.

A primeira, denominada transação da dívida ativa, pode ser proposta por atos do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, do Procurador-Geral Federal ou do Procurador-Geral da União, de forma individual ou por adesão.

Na perspectiva da PGFN, órgão judicial de representação da União com expertise e tradição na cobrança da dívida ativa, imagina-se que se transacionem, fundamentalmente, créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, inscritos em dívida ativa da União, conforme o texto do artigo 5º, I, da Medida Provisória.

Trata-se de medida que segue o exitoso novo modelo de cobrança criado na sistemática do RDCC e que já segue uma lógica privada de eficiência, criando-se um método excepcional de recebimento do tributo para devedores em condições específicas.

Por isso, há uma nítida vedação para que ela seja utilizada de “forma abusiva, com a finalidade de limitar, falsear ou prejudicar de qualquer forma a livre concorrência ou a livre iniciativa econômica” (artigo 4º, II).

Devedores contumazes não podem ser contemplados, a rigor. O contrário seria justamente admitir um dos efeitos deletérios que parcelamentos extraordinários têm gerado a favor de contribuintes com caixa à disposição para retardar pagamentos ordinários de tributos, valendo-se da benesse fiscal, ao mesmo tempo em que têm ganhos de escala e atingem parcelas de mercado.

Não se trata de premiar maus pagadores, isso deve ser realçado, mas de recuperar a legalidade tributária perdida de quem foi afetado por crises episódicas, admitir que o Brasil tem passado por crises econômicas em sua história republicana.

Por isso, não se vislumbram, por essa lei, medidas compensatórias para quem pagou regularmente os tributos, mas que poderão ser contemplados por outras leis e atos normativos, que atestem a conformidade de quem possui ratings privilegiados à luz dos critérios de pontualidade de pagamento.

A igualdade tributária se mantém incólume, a partir de um amplo sistema de tratamento dos créditos inscritos em dívida ativa, identificados a partir de critérios objetivos, abstratos e razoáveis na definição de tipo de devedores e as sanções punitivas e premiais criadas.

Ademais, o mesmo artigo 4º estabelece que deve o contribuinte assumir os compromissos de não praticar fraude ou concorrência desleal, reconhecer expressamente a dívida e não alienar bens ou direitos sem prévia comunicação ao fisco, quando exigido por lei, reforçando, uma vez mais, o intento de trazer o contribuinte para um ambiente de boa-fé, atender a legalidade tributária em sentido amplo que estava perdida.

As condições a favor dos contribuintes, conforme o artigo 5º, ponderando o interesse estatal de arrecadação com os interesses privados dos contribuintes contemplados pela transação sem prejudicar quem pagou regularmente seus tributos, são: a) descontos de até 50% sobre o total da dívida, que pode aumentar para até 70% no caso de pessoas físicas, micro ou pequenas empresas; b) pagamento em até 84 meses, que pode aumentar para 100 meses no caso de micro ou pequena empresa; c) possibilidade de concessão de moratória, o que indicaria uma carência para início dos pagamentos.

Tal carência pode ser um divisor de águas, pois contribuintes que devem há muito tempo, com parcelamentos em curso e regularidade no pagamento de tributos a partir de determinado momento, em que venceram crises episódicas em seus negócios, podem ser contemplados pelo bom comportamento.

Na verdade, o artigo 5º, II, possibilita alterar “os prazos e as formas de pagamento, incluindo o diferimento e a moratória”.

A segunda modalidade é a transação por adesão no contencioso tributário, a contemplar também litígios aduaneiros,  prevista nos artigos 11 a 14, prestando-se para resolver uma outra das dimensões marcantes da complexidade tributário nacional, a complexidade do contencioso tributário ou a efetiva complexidade, sobretudo a que se dá no Conselho de Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cujo estoque de dívida totaliza mais de R$ 600 bilhões de reais, distribuídos em cerca de 120 mil processos, mas se esquecer. (cf. PAULA, D. G. de. A praticabilidade no Direito Tributário. Rio de Janeiro: Multifoco, 2018, pp. 80-83)

Devem ser observados para seu estabelecimento a existência de controvérsias jurídicas relevantes e disseminadas e que haja concessões recíprocas entre as partes, para que seja autorizada pelo Ministro da Economia com base em manifestação da PGFN.

Ao contrário da transação da dívida ativa, cujos critérios se imagina sejam estabelecidos pelas peculiaridades dos créditos e dos devedores, a transação por adesão no contencioso tributário se dará para dirimir casos gerais e abstratos, que estejam gerando litigiosidade aguerrida e estoque processual relevante no contencioso.

Para tanto, “a proposta de transação por adesão será divulgada na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital que especifique, de maneira objetiva, as situações fáticas e jurídicas em relação às quais a Fazenda Nacional propõe a transação no contencioso tributário, aberta à adesão de todos os sujeitos passivos que nelas se enquadrem e satisfaçam às demais condições previstas nesta Medida Provisória e no edital” (artigo 12 da MP).

No mesmo dispositivo, vislumbram-se como condições para a transação: 1. que haja divulgação da proposta na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital especificando, de maneira objetiva, as situações fáticas e jurídicas da transação; 2. descontos e prazo de até 84 meses para pagamento.

Evitando que a transação se transforme em benefício fiscal camuflado, a medida provisória estabelece como limites claros a impossibilidade de a transação contrarie  decisão judicial definitiva (artigo 16, I) e que autorize a restituição de valores já pagos ou compensados (artigo 17).

A terceira hipótese de transação, a de créditos tributários não judicializados no contencioso tributário de baixo valor, está prevista no artigo 19, não tendo um regramento mais específico, mas a ela se aplicando o que couber do que foi estabelecido na medida provisória para as outras modalidades.

Para quem não acredita em avanços nas relações entre contribuintes e fisco, a MP n. 899 de 2019 em boa hora continua trajetória de círculo virtuoso que se tem estabelecido por políticas fiscais dos órgãos de cobrança de dívida ativa no Brasil, um evidente ganha-ganha que se dá com este novo paradigma.(cf. CAMPOS, Rogério; XAVIER, Daniel de Saboía. Averbação pré-executória serve de espaço para diálogo entre PGFN e contribuinte. In: https://www.conjur.com.br/2018-fev-09/opiniao-averbacao-pre-executoria-serve-dialogo-contribuinte, publicado e acessado em 09.02.2018.)

Como já se disse sobre a Lei Federal n. 13.254/2016, a Lei de Repatriação, a MP da Transação Tributária também pode ser vista como uma lei concessiva de perdão e interpretada como “um ato público de restauração da ordem por meio de uma ‘cura´ dos erros cometidos no passado, assumindo assim uma função quase catártica”. (cf. FERREIRA NETO, Arthur M.; PAULSEN, Leandro. A Lei de ‘ Repatriação’: Regularização Cambial e Tributária de Ativos Mantidos no Exterior e Não Declarados às Autoridades Brasileiras. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 21).

Essa catarse pode recuperar a legalidade tributária perdida de ao menos 1,9 milhão de devedores, cujos débitos superam R$ 1,4 trilhão, somente pela regulamentação da transação da dívida ativa da União, algo que ressignifica a vida de vários contribuintes, superando-se erros individuais e coletivos que a complexidade da tributação brasileira tem gerado.

Diani Piatti de Barros Lobo e Phelippe Pires de Oliveira prenunciavam em artigo publicado recentemente: “tudo indica que a transação tributária deixará de ser um mito e passará a ser realidade” (LOBO, Diani Piatti de; Oliveira, Phelippe Pires de. Transação tributária: mito ou realidade. In: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2018/05/08/transacao-tributaria-mito-ou-realidade.ghtml, publicado e acessado em 08.05.2018.)

Para isso finalmente ocorrer, é necessária inventividade nas regulamentações das transações que virão. Seja como for, são poderosas ferramentas para construção de um melhor ambiente de negócios no Brasil.