Os últimos meses têm sido de forte angústia para o professor de Direito Processual Penal. No meu caso, vejo diariamente nos noticiários um código de processo penal paralelo crido pela imprensa e o que é mais grave, em grande medida consagrado por muitos magistrados. Nesse CPP paralelo, a exceção tem virado regra e sua supremacia não encontra balizas sequer em uma Constituição fictícia, quiçá real.

O que tem sido feito do Direito Processual Penal à luz da Constituição de 1988? Aonde podemos encontrar hoje o Direito Penal do fato? A dinâmica da nova criminalidade tem trazido soluções “criativas” por parte dos juízes que cada vez mais andam de mãos dadas com o Ministério Público. Esse cenário é compatível com o processo penal acusatório?

Longe de buscarmos respostas, pretendemos fomentar a discussão crítica que se inicia com a pergunta que não pode calar e que não terá aqui resposta específica, embora tenhamos clara percepção do que reza a Carta da República, e que remete ao debate contemporâneo: Cabe ao juiz “combater o crime”, independentemente do tipo ou dos tipos penais sob persecução do Estado?

A ideia que se tem de que o julgador chega à conclusão de como pretende julgar o caso concreto e somente então parte em busca dos fundamentos da sua decisão, nos faz lembrar de Ferrajoli e os modelos de justiça e de legalidade, respondendo a questões ligadas à legitimação externa e interna do sistema, respectivamente, com seus critérios de avaliação dos sistemas penais positivos e seus institutos, permitindo, ou pelo menos tentando-se identificar as diversas culturas jurídicas e políticas que estão por detrás de tais critérios.

Problemas gerais da interpretação de autoridade

A hermenêutica de autoridade, na qual a autoridade jurisdicional se submete a fatos ocorridos, tem como referências, segundo Juan Ramón Capella, a incompletude dos fatos apurados, a sua abundância ou mesmo a existência de fatos falsos ou contraditórios. Desse modo, se faz necessário uma reconstrução intelectual do material fático relevante e para isso o juiz irá deparar-se com três dificuldades, quais sejam, ter acesso ao material fático necessário, obter tal acesso pelos métodos jurídico-processualmente autorizados e, por fim, decidir o que é relevante ou não é, leia-se esta última tarefa como interpretar. Todas essas são realidades hermenêuticas interdependentes.

A questão que parece surgir como relevante são os limites da jurisdição e até que ponto o julgador de primeiro grau encontra-se isolado em uma estrutura dispersa ou se existe uma estrutura hierárquica centralizada ou mesmo um caminho intermediário.

E mesmo ultrapassando-se a primeira instância, estaria, por exemplo, o próprio STF se considerando, atualmente, desvinculado de suas próprias decisões anteriores? Como fez a Câmara dos Lordes, suprema instância jurisdicional britânica, em 1966, como nos faz recordar J. Salmond, citado por Capella?

Justiça Política e modelo brasileiro

Como bem afirmado no início deste breve texto, nossa intenção é provocar o debate. E aqui, com o subtítulo de justiça política, estamos trazendo a ideia de um jogo jurídico anômalo, nos moldes sustentados por Capella, ou seja, um jogo jurídico de exceção.

A República hoje discute a prisão preventiva de um senador. As indagações sobre a observância das regras do jogo não permitem uma leitura harmônica e singela sobre a decisão do STF quanto ao ponto. Indaga-se, pois, se pode haver delinquência política sem justiça política? Em que medida se pode condicionar situações ambientais (atual cenário político e comoção social) ao procedimento jurisdicional (que o desnatura), aplicando-se critérios políticos de oportunidade?

Não é demais salientar que a justiça política, nos moldes definidos por Capella, tem como características:

a) Substituição dos tribunais de justiça ordinários por tribunais militares para o processamento de processos civis;

b) a instauração de jurisdições especiais cuja natureza perversa se manifesta com os juízes designados pelo poder político ou selecionados por métodos distintos dos ordinários;

c) a tipificação de comportamentos que se constituem em atos de exercício de direitos reconhecidos por tratados internacionais, como sendo atos delitivos;

d) processamento de condutas que não eram tidas como ilícitas no momento da sua prática;

e) processos com trâmites especiais ad hoc;

f) limitação dos direitos da defesa;

g) falsificação deliberada de provas realizadas por autoridades;

h) submissão dos acusados a torturas, maus tratos ou ameaças;

i) conversão de processos, por parte das autoridades, em atos massivos e tumultuários;

j) criação em torno do processo, por parte da autoridade, de clima de opinião coativo para os juízes;

k) outros atos de poder que minam a presunção de inocência dos acusados ou em geral a imparcialidade do tribunal.

O evidente e denso matiz que se imputa ao sistema brasileiro que hoje se aplica (inclua-se o STF) após o advento da operação denominada de lava-jato, com suas dezenas de fases e centenas de envolvidos, cuja magnitude se faz evidente, sobrelevada com as cores da mídia publicada (tornada pública de todos os modos e por todos os meios) que alimenta a voracidade da opinião pública, tem sua razão de ser.

Em contato com as entranhas da referida operação, sem precedentes em nossa história, ousamos afirmar que o Brasil adota hoje um sistema próprio, um misto de justiça política com atividade jurisdicional, quando vem agindo com características que margeiam e muitas vezes ferem a própria Constituição e adotam parcela das características que classificam a justiça política, como se viu acima, senão verifiquemos:

I- a tipificação de comportamentos que se constituem em atos de exercício de direitos reconhecidos por tratados internacionais, como sendo atos delitivos e limitação dos direitos da defesa (Judiciário e MP em comunicação anômala e binária, excludente da defesa, com visível tendência sem reações substanciais à criminalização da advocacia (poucas ditaduras tiveram coragem de agir assim), com a confusão entre advogado e acusado);

II- processos com trâmites especiais ad hoc (pela primeira vez nos deparamos com processos sob segredo de justiça, combinados com um processamento “oculto”, no qual se cria um subsistema dentro do sistema, jamais visto);

III- falsificação deliberada de provas realizadas por autoridades (por questões semânticas, retiremos a expressão “falsificação” e adaptemos para o uso de prova obtido de modo ilegal, quando se “internalizou” provas advindas da Suíça sem os trâmites oficiais, tentando-se posteriormente convalidar-se o ato);

IV- submissão dos acusados a torturas, maus tratos ou ameaças (o que seria a delação premiada de acusado preso? O que seriam as condições do cárcere também “impondo” a delação? O que seriam os métodos de ameaça de persecução a familiares para que se “colabore com  a Justiça”?);

V- conversão de processos, por parte das autoridades, em atos massivos e tumultuários (O que seria uma sentença prolatada em complexa ação penal, na manhã de um dia, logo após o aforamento de memoriais substanciosos na madrugada da véspera?);

VI- criação em torno do processo, por parte da autoridade, de clima de opinião coativo para os juízes (É necessário dizer algo?);

VII-  outros atos de poder que minam a presunção de inocência dos acusados ou em geral a imparcialidade do tribunal (As prisões preventivas, muitas delas por mais de um ano, são autoexplicativas).

Conclusão

O frenesi punitivista aliado ao eficientismo penal que tomou conta da sociedade trouxe uma força descomunal para a “defesa social” de que trata Amilton de Carvalho, em sua obra Aplicação da Pena e Garantismo” (p. 17), à margem de “critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais”.

A pretensão deste breve texto é que as conclusões sejam alcançadas por todos aqueles que ainda pretendem discutir o atual cenário do processo penal brasileiro, moldado após o advento da operação lava-jato, e ainda que não se chegue a conclusão alguma, quiçá, pelo menos surjam novas interrogantes; porém, algo precisa ser dito e tudo rediscutido nestes tempos de direito penal do autor, que tem no acusado o protótipo de inimigo do Estado (terroristas (?)) e contra ele passam a se justificar as exceções, cuja existência sempre custou caro à civilização.