1. O fenômeno da autorregulação

São muitas as justificativas para o Estado decidir regular uma determinada atividade econômica, a principal está na necessidade de alterar ou modificar o comportamento de algum agente econômico para proteger objetivos e aspirações coletivas. Normalmente, essa necessidade ocorre para remediar certas insuficiências ou falhas de mercado. Tais insuficiências ou falhas são as mais diversas e podem ter relação com os custos de transação, deficiências de informação, efeitos de terceiros (incluindo externalidades) ou concorrência imperfeita. Independente do motivo, fato é que o Estado nem sempre consegue regular o mercado da forma que deseja ou, quando consegue, peca na dose e excede na regulação, o que, também, pode ser prejudicial ao mercado. Encontrar o equilíbrio não é tarefa fácil, mas deve ser o fim desejado pelo regulador.

Com o passar dos anos, a concepção de regulação estatal, seja no modelo abstencionista ou intervencionista, foi variando e, em decorrência das recentes mudanças no modelo de Estado, pode-se observar, tanto pela convicção derivada dos princípios da “melhor regulação” como pela conveniência de contar com a experiência e capacidade do setor privado para a elaboração das normas, que é certo que, há algum tempo, a autorregulação privada converteu-se em alternativa de importância crescente no âmbito mundial.

Esse processo ocorreu por inúmeros motivos. A autorregulação privada surgiu como uma resposta da iniciativa privada à inquietude social de exigência de uma garantia de confiança e credibilidade. O objetivo sempre foi contribuir para que a atividade econômica se constituísse em um instrumento útil ao processo econômico, desse modo, velando pelos direitos dos consumidores, usuários, e pela lealdade na competição, na medida em que a regulação realizada pelos próprios regulados, de forma voluntária ou não, torna-se um meio para procurar a pacífica e rápida resolução de controvérsias entre competidores.

Com o descrédito da regulação estatal, nota-se, nos mais diferentes âmbitos, que os sistemas de autorregulação privada gozam de considerável e sempre crescente reconhecimento, por parte das instâncias nacionais e supranacionais, por meio de estímulo, fomento, apoio e aposta para a criação das suas mais variadas formas, o que contribui ativamente ao desenvolvimento desse tipo de regulação nos últimos anos. Por isso, a necessidade de se entender bem a concepção de autorregulação privada.

Tal tema gira em torno de um dos grandes desafios enfrentados pelo Direito público moderno, que é o concurso de fontes. Observa-se, hodiernamente, o aumento gradativo de diferentes mecanismos em que o “povo” cria novos e autônomos instrumentos de produção normativa, autolimitando, com isso, suas próprias condutas. Já faz tempo que a lei deixou de ser a única, suprema e racional fonte do Direito. A evolução do estudo do Direito, principalmente, do administrativo, fez com que, com o passar dos anos, muitas espécies de fontes fossem criadas, por conseguinte, ampliando as formas limitativas da atuação estatal e, também, do privado.

Entender a autorregulação privada é entender a revolução ou explosão das fontes do Direito hoje existente, afinal, como se poderá observar são normas criadas em virtude da autonomia da vontade que não deixam de contribuir para a configuração da ordem jurídica, só que o fazem de forma mediata ou indireta. Assim o é, porque os diferentes instrumentos autorregulatórios, de nada valeriam se fossem considerados meras declarações de intenções (pacto entre cavalheiros).

2. Concepção de autorregulação privada

A autorregulação privada, assim como a regulação estatal, é um termo ambíguo e, por conseguinte, de difícil concepção.

Peter Cane (Self-regulation and judicial review. Civil Justice Quarterly, London, Ano V, v. 6, p. 324–347, 1987, p. 324) afirma que a autorregulação nada mais é que um "mini legal systems" ou, como prefere Julia Black (Constitutionalising self-regulation. The Modern Law Review, London, v. 59, n. 1,p. 24–55, Jan 1996, p. 24), um "mini-systems of collective government". Nessa mesma linha, Rob Baggot (Regulatory reform in Britain: the changing face of self-regulation. Public Administration, v, 67, n. 4, p. 435-454, Dec 1989, p. 436) sustenta que autorregulação é "an institutional arrangement whereby an organization regulates the standards of behaviour of its members".

Para Bruno Wernek (Autorregulação da atividade econômica no Brasil. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Direito regulatório: temas polémicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 624), autorregulação sugere a normatização do próprio agente, aplicável por ele mesmo, quando o que se verifica na realidade é a produção de normas e a aplicação por um ente privado para a orientação da conduta de outros privados. Daí a razão pela qual defende, inclusive, que seria mais coerente falar em regulação privada.

Vital Moreira (Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 56), por sua vez, explica que:

[...] a autorregulação só é auto na medida em que é estabelecida por uma instituição associativa ou representativa dos próprios agentes regulados, sendo de eficácia restringida aos membros da categoria "profissional" em causa. Mas para cada um deles, individualmente considerado, as normas e medidas de regulação são heterônomas, a que eles não podem furtar-se.

Já Luciano Portal Santanna (Autorregulação supervisionada pelo Estado: desenvolvimento de um sistema de corregulação para o mercado de corretagem de seguros, resseguros, capitalização e previdência complementar aberta. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 257, p. 183-211, maio/ago. 2011, p. 187) entende que a autorregulação no sentido jurídico consiste "na sujeição a normas impostas por uma entidade organizada e administrada pelos próprios agentes regulados, a qual é dotada de instrumentos regulatórios específicos".

Leonardo Adriano Ribeiro Dias e Sabrina Maria Fadel Becue (Regulação e autorregulação do mercado de valores mobiliários brasileiro: limites da autorregulação. Revista Direito Empresarial, Curitiba: Fórum, v. 1, p. 13-35, 2012, p. 23) tentam estabelecer as características da autorregulação, argumentando que:

A autorregulação possui três características marcantes. Em primeiro lugar, por autorregulação devemos entender a imposição de regras desenvolvidas pelos próprios regulados. É importante, aqui, frisar sua natureza obrigatória (daí, porque, se diferencia da denominada soft law). Em segundo, é um fenômeno coletivo, fruto de uma organização estabelecida para tal fim, não se confundindo com normas individuais e específicas de autodisciplina. Em terceiro, como já mencionado, seu caráter privado e não estatal.

Para Floriano de Azevedo Marques Neto (Regulação estatal e autorregulação na economia contemporânea. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v. 9, n. 33, p. 79-94, jan./mar. 2011, p. 89 e 90), a autorregulação:

[...] é o mecanismo de regulação que se estabelece pela adesão e observância consensual de normas e padrões de atuação por agentes econômicos, com vistas a preservar as condições ideais de exploração de uma atividade econômica, sujeitando-os a mecanismos de incentivo, sanções premiais, censuras comportamentais ou exclusão associativa.

Segundo o autor, a autorregulação:

[...] é a forma de regulação que surge a partir do interesse dos atores econômicos atuantes num dado subsistema, buscando a preservação das condições de exploração econômica, o fechamento deste sistema a novos entrantes ou a anulação ou absorção das interferências externas, de origem estatal ou não. A autorregulação tem caráter quase exclusivamente de regulação econômica. Seu caráter de regulação social é nulo ou meramente residual. Ela é bastante ineficiente para coibir externalidades ou para implementar políticas públicas.

Apesar de parecerem exageradas, tais afirmações são corretas. A autorregulação nada mais é que o estabelecimento, por meio de um documento escrito, de normas de conduta e padrões de comportamento criados por entes extraestatais ou não, cujo cumprimento foi fixado previamente como objetivo a ser seguido por aqueles que elaboram, aprovam e subscrevem ou aderem a essa autorregulação (pessoa física ou pessoa(s) jurídica(s)). Trata-se, portanto, de um documento produtor de direito, à margem do Estado ou não, no qual as partes efetivamente impõem a si mesmas um elenco de comportamentos, em definitivo, de boas práticas para ditar normas que regiam sua própria atividade. É, resumidamente, a regulação exercida pelos próprios agentes aos quais se destina, realizada, portanto, por pessoas físicas ou jurídicas, ou grupo destas, que autolimitam ou cerceiam suas liberdades de escolhas futuras (SADDY, André. Regulação Estatal, Autorregulação Privada e Códigos de Conduta e Boas Práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 87).

A autorregulação é um instrumento, pois, que parece extraordinariamente útil e oportuno. Tem-se na autorregulação, desse modo, um fenômeno multifacetário e multidimensional que oferece à teoria do direito um amplo leque de recursos para melhor compreender a dinâmica do direito nas sociedades pós-modernas, nas quais o Estado, com sua lógica de imposição heterônoma, passa a conviver nos espaços públicos, nacionais e internacionais, em companhia de novos agentes, com racionalidades privadas, igualmente aptos a contribuírem para o acondicionamento jurídico da sociedade.