Em tempos de Operação Lava Jato, a qual deixa clara a necessidade de um país passado à limpo, o sistema normativo que versa sobre a contratualização da atividade pública está na berlinda, aliás, sempre esteve, só que agora de forma irremediável. Seja devido ao formalismo exacerbado, à baixa efetividade no alcance das finalidades públicas tuteladas ou à falta de transparência e previsibilidade, estes fatores conjugados apontam unanimemente para a urgência das transformações nessa sistemática.

Em que se pesem os inúmeros estudos e projetos de lei afetos ao tema da revisão e aperfeiçoamento do sistema contratual público, pouco de efetivo se avançou em matéria legislativa, após a edição da Lei 12.461/11 (RDC). O que se tem são as atualizações da matéria em espectro infralegal, mediante (re)edições de instruções normativas, onde o executivo federal utiliza-se do poder administrativo regulamentar para acomodar as melhores práticas de contratação, balizadas pelos reiterados entendimentos e recomendações dos órgãos de controle.

Neste contexto, a edição da Instrução Normativa 05/2017 (IN 05/17), do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, incorporou ao agir administrativo diversos preceitos e argumentos já pacificados, notadamente na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), atualizando, na prática, a anterior IN 02/08. Em verdade, a grande inovação não está nos institutos e procedimentos jurídico-contratuais que foram acrescentados à normativa ora regulamentada, mas sim na forma como foram sintetizados e sistematizados, visto que a IN SLTI/MPOG nº 04/14 (dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação - SISP do Poder Executivo Federal) já havia trazido em seu bojo inúmeras dessas ideias.

Privilegiando-se os institutos do planejamento, da eficiência e do resultado administrativo como paradigmas amoldados à contratação pública, a norma trouxe como alterações basilares na lógica da atuação do poder público contratante a ampliação das atividades do setor terciário na Administração Pública, a proposta de dinamização do mercado fornecedor, assim como o incentivo à inovação em tecnologias que tragam melhoria de desempenho aos serviços contratados. Ou seja, os principais métodos visados pela norma são as atividades de planejamento, seleção de fornecedores e gestão contratual, e em cada uma dessas há que considerar, respectivamente, análises de riscos, práticas de sustentabilidade socioambiental e alinhamento com o planejamento estratégico da entidade contratante, quando houver.

No arcabouço legal que fundamenta a norma em questão, tem-se: Decreto nº 2.271/97, que dispôs sobre a contratação de serviços pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional; Portaria MPOG nº 409/16, que deliberou sobre as regras que asseguram o recebimento de direitos aos trabalhadores terceirizados; e Decreto nº 9.046/17, que dispõe sobre as condições para a contratação plurianual de obras, bens e serviços, no âmbito do Poder Executivo federal. Vislumbrou-se, de fato, maior segurança jurídica para a atuação dos gestores públicos, no contorno das relações contratuais, na garantia de execução e qualidade dos serviços prestados, bem como, na satisfação dos direitos pecuniários dos prestadores terceirizados hipossuficientes.

Ainda nesse contexto, a fim de não se incorrer na mera disponibilização de mão de obra e respectivas vedações que circundam a temática da execução indireta (Enunciado nº 331 do TST sobre omissão culposa – ADPF nº 16; fiscalização por amostragem; ingerências hierárquicas ou funcionais da Administração sobre os colaboradores terceirizados; atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional estratégico do órgão contratante, ou ainda sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelos respectivos planos de cargos e salários, ou da mesma forma as funções pautadas na atuação do poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanções administrativas; etc), a IN 05/17 trouxe em sua estrutura normativa um conjunto de anexos que apresentam definições, guias de procedimentos e diretrizes.

Na prática, são orientações e modelos de artefatos que intentam nortear os gestores na elaboração do processo de contratação, partindo-se desde a oficialização da demanda, dos estudos preliminares e dos mapas de riscos; passando pela etapa da pesquisa de mercado (painel de preços), seleção do fornecedor, modelagem dos editais (modelos previamente aprovados pela Advocacia-Geral da União – AGU) e julgamento de eventuais desconformidades nas propostas das licitações; até se atingir a efetiva formalização do contrato. Trata-se, portanto, do estabelecimento de parâmetros e artefatos que induzam o agir administrativo na direção do planejamento da contratação e do gerenciamento de riscos (art. 25, IN 05/17), visando, em última medida, efetividade dos controles internos, da previsibilidade do certame e transparência do gasto público.

Todo esse esforço normativo na procedimentalidade e formalismo visam ao aperfeiçoamento dos métodos de contratualização de serviços, cujos benefícios esperados são: a instrumentalização da atividade de planejamento nas contratações, como fator de mudança da mentalidade organizacional a ser orientada para a eficiência administrativa; a atualização dos índices de produtividade dos serviços terceirizados, notadamente àqueles baseados em métricas, como nos serviços de conservação e limpeza; a fiscalização dos serviços contratados com base em indicadores de desempenho; além do pagamento mediante a concretização do fato gerador (ensejador da despesa), com foco no resultado estabelecido no contrato, mediante tais indicadores de desempenho operacional (Instrumento de Medição de Resultados / IMR).

Depreende-se, portanto, que um dos objetivos fundamentais deste novo formato de contratação é a condição do pagamento atrelada ao alcance do resultado contratualizado. Como consequência, o que se observa é o aumento da relevância dos níveis de serviço na satisfação do interesse público, com ganhos de eficiência na qualidade do objeto prestado e na alocação de recursos financeiros, vez que a tendência de resposta do mercado reside no maior alcance da competitividade e na melhoria contínua do desempenho dos fornecedores.

A sistemática em voga traz consigo noções gerais que necessitam de estratificação terminológica, a fim de se evitar desvios interpretativos que possam culminar na perda de eficiência administrativa. Por serviços continuados entendem-se aqueles cuja interrupção, total ou parcial, afeta a prestação de serviço público ou o cumprimento da missão institucional do órgão encarregado por sua execução. Desta forma, tais serviços continuados justificam sua não limitação a determinado exercício financeiro. Já no caso dos serviços não continuados (por escopo), estes devem observar a fidedignidade de sua especificidade e do alcance temporal predeterminado contratualmente.

Os serviços que exijam regime de dedicação exclusiva de mão de obra, onde os empregados da contratada ficam à disposição nas dependências da contratante, como no caso dos serviços de limpeza e manutenção de instalações, recepcionista e segurança patrimonial, tem em sua modelagem outra inovação normativa. Trata-se das hipóteses de controles internos, que devem estar previstos no ato convocatório, conforme Anexo VII-B. Neste documento, além do já suscitado pagamento pelo fato gerador, cujo foco reside naquilo que foi efetivamente executado (foco no resultado), exsurge mecanismo alternativo a este pagamento, qual seja, a conta-depósito vinculada bloqueada para movimentação.

“III - CONTA-DEPÓSITO VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO: conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva, utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.” (item III, Anexo I, Definições, IN 05/17).

Assim sendo, as etapas de planejamento da contratação se moldarão à natureza do serviço demandado, mediante a adequação das etapas de Estudos Preliminares, Gerenciamento de Riscos e Termo de Referência ou Projeto Básico, ao caso concreto. Isso será determinado pelo artefato de iniciação do processo, batizado de documento de formalização da demanda. Nesse, além dos elementos básicos e indispensáveis ao início do planejamento da solução (justificativa da necessidade, quantidade ou características do serviço, previsão de data inicial da prestação, etc), há que se indicar a equipe que obrigatoriamente figurará na consecução da contratação. Tal fato de per se demonstra o alto grau de interação multidisciplinar que deverá ocorrer entre a área requisitante e membros da equipe de licitação, visando à mitigação de riscos contratuais pela concomitância da viabilidade técnica com a análise jurídico-procedimental. Contudo, essa prática, como mencionado, é juízo comum na seara das contratações de TI, conforme os comandos insertos na IN SLTI/MPOG nº 04/10.

No ponto, só poderão ser escusadas as etapas de planejamento da contratação, quando se tratar de dispensas de licitação enquadradas nos incisos I, II, IV e XI, art. 24, Lei nº 8.666/93, ou na hipótese de prorrogação de serviços continuados, mesmo assim, à exceção do artefato de gerenciamento de risco atinente à fase de Gestão do Contrato, que deverá ser juntado ao bojo do conjunto documental. Há ainda as hipóteses de adoção de modelos de contratação pré-definidos nos Cadernos de Logística e serviços de natureza semelhança, quando houver etapas de estudos preliminares e gerenciamento de risco em comum a esses.

As características mais marcantes dos estudos preliminares, elaborado pela equipe de planejamento, com base no Documento de formalização da demanda, apresentam-se estratificadas em suas diretrizes para elaboração, constante do Anexo III, e cujo conteúdo mínimo obrigatório está inserto no art. 24, § 1º, IN 05/17: necessidade da contratação; estimativa de quantidades; estimativas de preços ou preços referenciais; descrição completa da solução; justificativas para o parcelamento ou não; demonstrativo acerca da economicidade; e, declaração de viabilidade da contratação.

O gerenciamento de riscos, nos termos do art. 25, IN 05/17, deve buscar a assimilação dos principais eventos que possam afetar a efetividade das fases de Planejamento da Contratação, Seleção de Fornecedores e Gestão Contratual, por intermédio da avaliação e tratamento dos riscos identificados, promovendo atuações redutoras da probabilidade de ocorrência ou ações de contingência para aqueles riscos que permanecerem inaceitáveis para o órgão contratante, lembrando ainda que o Mapa de Risco seja o artefato no qual essa sistemática deverá estar descrita (Anexo IV). Neste aspecto, é relevante apontar para o fato de que esse gerenciamento guarda estreito alinhamento com a explicitação da gestão de riscos na Administração Pública, em vista do processo decisório “orientado pelas evidências” (art. 4º, inc. VIII, Decreto nº 9.302/17).

É evidente que a questão do risco perpassa todas as fases da contratação, entretanto, sua gestão encerra maior suscetibilidade justamente na fase da gestão contratual. Por isso mesmo, valeu-se novamente de lógica prevista na IN SLTI/MPOG nº 04/14, para se estabelecer responsabilidades pontuais de fiscalização, conjugando verdadeira coordenação multidisciplinar dessa atividade. Portanto, nas proposições habituais da gestão de determinado contrato (prorrogação, alteração quantitativa ou qualitativa, reequilíbrio econômico-financeiro, pagamento, aplicação de sanções, extinção ou rescisão, etc) são os agentes fiscalizadores que conferem a necessária segurança técnica e jurídica para a concretização da atuação pública contratualizada.

Tais ações fiscalizatórias são atribuídas aos fiscais de natureza técnica, administrativa, setorial e pelo próprio público usuário, esta mediante pesquisa de satisfação qualitativa, com avaliação do nível de recursos empreendidos pelo contratado e seus respectivos resultados alcançados. As particularidades ficam por conta das características de cada espécie de fiscal. A fiscalização técnica tende a considerar a cumprimento do objeto, dentro dos parâmetros contratados, tais como: quantidade, qualidade e prazo de execução, conjuminando indicadores de desempenho e resultado efetivamente alcançado. Por sua vez, a fiscalização administrativa pondera, particularmente, os aspectos relevantes dos serviços que exijam sua execução em regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Nesses casos, o foco reside na possibilidade de omissão culposa na fiscalização de obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, conforme decisum externado na ADPF 16 do STF e Enunciado nº 331 do TST. Já a fiscalização setorial tem a intenção de ponderar a concomitância de critérios técnicos com os administrativos, quando tais contratos forem prestados em setores distintos do órgão ou entidade contratante, em face da desconcentração administrativa.

Oportunamente, o que se verifica é o protagonismo da atuação dos agentes públicos em atividades de planejamento e fiscalização, gerando grande esforço administrativo na satisfação do interesse público contratualizado. Contudo, a atuação dos fiscais não restará completa sem a figura do gestor do contrato. É o caso, por exemplo, da lógica do recebimento provisório do objeto, que será realizado pelos fiscais individualmente ou por ocasião de relatório assinado por toda a equipe de fiscalização (art. 49, IN 05/17), e por ocasião do recebimento definitivo que terá a execução dos serviços atestado pelo gestor do contrato (art. 50, IN 05/17), nos termos dos Anexos VIII-A.

A designação do gestor, assim como a dos fiscais, não deve ocorrer apenas para cumprir as formalidades da norma. A função de gestor de contratos, com a finalidade de dar sentido amplo à atividade fiscalizatória, denota participação decisória em todo o processo de contratação, desde o planejamento da licitação até o encerramento do contrato de forma eficaz, agindo de maneira pró-ativa, buscando sempre trazer benefícios e economicidade; além disso, observando-se a ética e os valores constitucionalmente consagrados pela Administração Pública. Neste ponto, ao gestor é imposta atuação decisória sobre todos os atos da gestão contratual, desde a celebração do contrato, passando pela verificação da prestação da garantia, observância do prazo de vigência, possibilidades ou necessidades de alterações (revisão, repactuação e reajuste), até alcançar a execução propriamente dita ou rescisão, conforme o caso, e aplicação de sanções, mediante observância da irrenunciabilidade, proporcionalidade e devido processo.

O que resta claro ao se analisar a lógica fiscalizatória é que esta subsidia o pagamento das contraprestações contratuais. Na verdade, o pagamento pelo fato gerador, enquanto instrumento alternativo ao mecanismo da conta-depósito vinculada bloqueada para movimentação, somente responsabilizará à administração contratante pelo pagamento dos valores devidos, conforme a efetivação de sua ocorrência. Evidentemente, fatos geradores de pagamento, expressos em instrumento contratual, quando não ocorridos não ensejam direito adquirido aos recursos públicos a eles destinados; há que se mensurar, portanto, seu grau de ocorrência para, a partir daí, processar-se o pagamento devido.

Esta sistemática é, por conseguinte, especialmente eficaz no que tange às verbas previdenciárias e às garantias de remuneração dos direitos trabalhistas dos colaboradores terceirizados, notadamente nos casos de rescisão dos contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, onde “não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato”. (art. 65, parágrafo único, IN 05/17)

Nesse aspecto, é fundamental que a proposta apresentada pelo fornecedor, quando do atendimento ao ato convocatório, deverá considerar o montante total dos custos estimados para contratação, sob pena de arcar com a sua ineficiência propositiva. É o que a norma em comento trata por desconformidade da proposta. É dizer que tal proposta será tratada como ineficiente e não ensejará direito algum a futuro reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que o equívoco ocorreu por ato exclusivo do proponente fornecedor. A intenção é se evitar a prática comum na seara dos pregões eletrônicos do “mergulho de preços” (art. 63, IN 05/17).

Noutro ponto, o Instrumento de Medição de Resultados (IMR) apresenta-se como inovação interessante, no sentido de se confirmar como mecanismo efetivo na fixação dos níveis esperados de qualidade do serviço prestado e sua respectiva conformação, quanto ao pagamento. Guardadas as devidas razões terminológicas, o IMR nada mais é do que uma metodologia de aprimoramento dos Acordos de Níveis de Serviço (ANS), conforme modelagem apresentada nos Anexo V, V-B e VIII-A. Suas vantagens explícitas residem na aferição do resultado mediante critérios quantitativos e qualitativos pactuados. É nesse aspecto particular que o pagamento por resultado torna-se mecanismo privilegiado nesta nova modelagem de contratação de serviços.

Ainda nesse quesito, a IN 05/17 aborda índices específicos de produtividade para os serviços de limpeza, baseados em estudos prévios. Em que se pese tal preciosismo normativo, o efeito é conveniente, haja vista que a existência de parâmetros para os índices de produtividade trará mais segurança jurídica para a atuação dos gestores e servirá de indicadores exequíveis para os proponentes.

Isso posto, as questões inerentes ao pagamento e à execução contratual, propriamente dita, trazem a lume discussões acerca da possibilidade de equilíbrio econômico, enquanto gênero de algumas espécies de balanceamento e preservação da equação econômica do contrato. Pois bem, enquanto instituto jurídico, o equilíbrio econômico do contrato é gênero e revisão, repactuação e reajuste são espécies. Em que se pesem as discordâncias doutrinárias, a IN 05/17 trouxe em seu bojo anotações pontuais de como as espécies do gênero equilíbrio econômico devem ser tratadas diante das especificidades da contratação de serviços.

A regulamentação do tema está positivada da seguinte forma: por revisão entende-se o restabelecimento da relação inicialmente pactuada, onde o interregno temporal mínimo para que ocorra a primeira repactuação será de um ano contado da data de apresentação da proposta constante do ato convocatório, conforme dicção dos arts. 55 e 56, IN 05/17.

“Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será contado a partir: I - da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou II - da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.

Art. 56. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.”

Quanto à espécie repactuação, a norma assim previu:

“XX - REPACTUAÇÃO: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que deve ser utilizada para serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no ato convocatório com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao Acordo ou à Convenção Coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra” (item XX, Anexo I, Definições, IN 05/17).

Assim, entende-se que sua utilização somente poderá ser admitida, quando da comprovação monetária da variação dos custos, em contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão-de-obra, ou ainda, para enfrentar a questão do remanescente do serviço (que são aqueles elementos – empresa ou colaborador – que tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos aos quais fazia jus o fornecedor anteriormente contratado).

“Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir. § 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta. § 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço. § 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação. § 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos”.

Sobre a espécie de equilíbrio da equação financeira do contrato tratada por reajuste, tem-se a hipótese exclusiva de aplicação de correção monetária com base em índices oficiais específicos ou setoriais, prevista contratualmente, que só deve ser utilizada para retratar a real variação havida nos custos de produção. Por isso, tal espécie pode ser utilizada em cálculos de contrato de serviço continuado, desde que seus custos sejam formados majoritariamente por insumos. Na hipótese de contratos de serviços continuados em regime de dedicação exclusiva de mão-de-obra, poderá ser admitido o reajuste de insumos caso a execução desses seja superior a um ano.

Entretanto, apesar de todo esse quadro prospectivo da norma apontar para avanços e melhorias na sistemática de contratação pública de serviços, é inevitável que haja, em contrapartida, alguns óbices à pronta efetivação de seus ditames. O primeiro repousa na necessidade permanente qualificação dos agentes públicos, mediante critérios de formação adequada e conhecimentos práticos específicos, visando à aptidão para a atividade e comprometimento com o interesse público. O segundo obstáculo, mais sutil por natureza, reside no acréscimo gradual e constante da complexidade procedimental, bem como no incremento de excessiva formalidade. Estas últimas características, por sua vez, são fenômenos modernos inerentes à legalidade estrita e à ampliação dos instrumentos de controle, o que merece profunda reflexão do que tange à racionalidade administrativa e econômica da sistemática de contratação, considerada como um todo.

Pois bem, por todo o exposto, resta claro que a satisfação da necessidade pública contratualizada passa pelo aperfeiçoamento constante das normatizações inerentes ao planejamento dessa satisfação (pensar a solução), aos mecanismos de avaliação e escolha dos fornecedores (selecionar a solução) e à efetividade na execução do contrato (implantar a solução), observados os aspectos de fomento ao dinamismo do mercado e incentivo à incorporação de novas técnicas e melhoria de desempenho, sob pena de sacrifício à eficiência administrativa, às finalidades públicas e à legitimidade do agir estatal.