O tema defesa nacional suscita os mais diversos sentidos e alcances conceituais, por sua vez, espalhados por vários campos do conhecimento humano. É lugar comum em disciplinas de história, geopolítica, sociologia, ciência política e direito, tendo em vista encontrar-se positivado em inúmeras ordens constitucionais. Na seara jurídica, consabido, trata-se de argumento convergente no estudo de temáticas proeminentes como soberania e jurisdição internacional.

De natureza designadamente estratégica para a manutenção do status de Nação soberana (PINTO FERREIRA, Da Soberania, Recife, Jornal do Commercio, 1943, pp. 91-129), o sentido intelectivo de defesa nacional também desempenha papel relevante na seara do desenvolvimento socioeconômico, dado seu viés industrial e tecnológico, mesmo quando considerado em tempos de paz (Ives Gandra da Silva MARTINS, Desenvolvimento Econômico e Segurança Nacional: Teoria do Limite Crítico, São Paulo, José Bushatsky editor, 1971, pp. 121-130). Além de servir como suporte ao aparelhamento e mobilização das Forças Armadas para dissuadir ou rechaçar ameaças externas, o setor de defesa pode ser também um dos agentes propulsores do sistema de inovação tecnológico nacional (Ministério da DEFESA, Ministério da CIÊNCIA e TECNOLOGIA, Concepção estratégica: Ciência, Tecnologia e Inovação de Interesse da Defesa Nacional, Brasília, 2003, pp.25-52).

Neste sentido, a política pública setorial de defesa vigorando no Estado brasileiro prioriza a busca de autonomia tecnológica e a promoção de tecnologias de uso dual (militar e comercial), o que sinaliza a clara vocação do setor para confirmar tal premissa. Contudo, este alinhamento institucional não é particularidade brasileira, ao contrário, trata-se de nítida intenção de aproximar-se aos modelos mais estruturados e internacionalmente consagrados sobre a matéria.

Sem a preocupação de esgotar os exemplos e as particularidades de tais modelos, ao avaliar as capacidades da alta tecnologia do Estado de Israel (Dan PELED, Defense R&D and Economic Growth in Israel: A Research Agenda, working paper, Department of Economics, University of Haifa, January 11, 2001) verifica-se o importante papel histórico desempenhado pela evolução da tecnologia de defesa e seus efeitos irradiantes sobre outros setores da economia, particularmente quando tal impacto é analisado de forma sistêmica, levando-se em consideração o fomento ao setor industrial, as políticas de incentivo ao sistema educacional em ciência e engenharia e o nível de formação e capacitação técnica de sua força de trabalho.

Tal concepção demonstra que nenhum dos países que se preparam para estágios mais avançados de desenvolvimento prescinde de políticas de defesa bem estruturadas, as quais costumam ter incentivos e orçamentos compatíveis com a importância geopolítica de seus mercados e territórios. Segurança interna e defesa externa adequadas são, naturalmente, necessárias para qualquer pretensão de progresso social e econômico (Marcio Tadeu Bettega BERGO, O pensamento estratégico e o desenvolvimento nacional: uma proposta de projeto para o Brasil, 2ª ed., São Paulo, MP Editora, 2008, pp. 65-75). Não é por outra razão que os países desenvolvidos estão sempre na vanguarda tecnológica e na disputa pelo pioneirismo na fronteira das tecnologias de defesa. Tal disputa gera não apenas os efeitos dissuasórios de natureza bélica, mas também exibem externalidades positivas para as economias internas, vez que países que incentivam tal política parecem experimentar um liame virtuoso entre defesa nacional, desenvolvimento socioeconômico e inovação tecnológica (Mansueto ALMEIDA, A Política de Inovação e a Política de Defesa: o caso da agência de inovação DARPA nos Esta dos Unidos, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), Radar: tecnologia, produção e comércio exterior, n. 1, Brasília, abr. 2009, pp. 27-35).

Assim, o presente ensaio objetiva ressaltar as oportunidades e os incentivos à inovação tecnológica no setor de defesa, em especial para o desenvolvimento de tecnologias de uso dual, na tentativa de aproximar o Brasil das fronteiras evoluídas do progresso social e tecnológico, oferecendo, para tanto, uma reflexão ajustada sobre o liame lógico-sistêmico existente entre o grau de sofisticação da pesquisa e produção de tecnologia militar, de conteúdo nacional, com o desenvolvimento de outros setores da economia brasileira baseados no desempenho tecnológico.

Para isso, mister se faz identificar que o instrumento mais apto para permitir a interação entre a atividade de pesquisa e desenvolvimento (P&D) de novas tecnologias de interesse da defesa, enquanto atividade de pesquisa científica aplicada, com o incremento de capacidades tecnológicas e industriais é o contrato administrativo. Portanto, a compreensão dessa interação pode fornecer um valioso contributo para as escolhas públicas sobre alocação de recursos orçamentários no que tange aos custos relacionados com a atividade de P&D, ao escrutinar as nuances jurídico-procedimentais que envolvem os contratos públicos de interesse da defesa nacional (KEITH HARTLEY, The Economics of Defence Policy: A new perspective, London-New York, Routledge, 2011. p. 48-62).

Neste contexto, a demanda por produtos (bens ou serviços) e sistemas de defesa cada vez mais avançados é premente e requer o incremento de políticas de inovação tecnológica geradoras de evoluções nos setores industriais. Isso explica porque, em termos globais, o setor de defesa ainda detém grandes orçamentos para pesquisa, desenvolvimento e inovação.

Sucede, porém, que as atuais tecnologias militares contemplam uma gama de materiais, produtos e sistemas que conferem eficiência e precisão, capazes de minimizar danos colaterais e conferir vantagens operacionais em relação às potenciais ameaças à paz e à segurança pública. A extensão da tecnologia de defesa de emprego dual projeta-se em diversos campos do conhecimento, operando acirrada “disputa tecnológica” que, apenas para citar algumas inovações, induzem evoluções na robótica, na engenharia satelital e de telecomunicações, na nanotecnologia e biotecnologia, na concepção e aprimoramento de veículos não tripulados, em sistemas de comando e controle e de defesa cibernética (Flávia de Holanda SCHMIDT, Ciência, Tecnologia e Inovação em Defesa: notas sobre o caso do Brasil, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), Radar: tecnologia, produção e comércio exterior, n. 1, Brasília, abr. 2009, pp. 37-50).

Isso posto, permanecer alheio a essa realidade de constante mudança tecnológica é por em causar qualquer intenção de exercer um protagonismo político-institucional crescente no cenário internacional, o que notadamente é o caso do Brasil por abrigar grandes reservas de recursais naturais estratégicos capazes de atrair a cobiça externa, além de figurar entre as maiores economias do planeta.

De acordo com a doutrina da Escola Superior de Guerra (ESG, Manual Básico, Volume 2, Rio de Janeiro, 2013, pp. 47, 83 e 90), o Poder Nacional tem diversas formas de expressão, sendo pertinente destacar que a relevância do papel da inovação perpassa as expressões científica e tecnológica, militar e econômica. Não obstante, a compreensão da importância da inovação para o desenvolvimento nacional e a forte vocação dual do setor de defesa para o seu fomento, noticiada em distintas políticas públicas de setores convergentes ou interdependentes, impõe ao país desafios e apresenta oportunidades para serem trabalhadas em prol de sua autonomia tecnológica em tantos outros setores industriais (Carolina Marchiori BEZERRA, Inovações Tecnológicas e a Complexidade do Sistema Econômico, São Paulo, ed. UNESP, 2010, [edição eletrônica]).

Os produtos de defesa possuem alto valor agregado e exigem grandes investimentos em P&D. Não obstante, algumas tecnologias de defesa ou de uso dual devem ser escolhidas, desenvolvidas e dominadas, ainda que seja lenta sua maturação e com predominância de investimentos governamentais, visando à almejada autonomia tecnológica. Essas são as típicas tecnologias inovadoras de arrasto, capazes de gerar inovação tecnológica hábil a impulsionar uma base industrial moderna e atualizada.

A política diretiva para o setor de defesa brasileiro foi pensada para promover sua emancipação tecnológica e para abreviar a dependência de fornecedores externos, os quais não costumam transferir tecnologias sensíveis por evidentes razões estratégicas e econômicas, fruto da lógica utilizada pelos países desenvolvidos em desestimular outros países a adotarem políticas industriais e tecnológicas por eles adotadas, quando em estágio anterior de desenvolvimento (Ha-Joon CHANG, Chutando a Escada: a estratégia do desenvolvimento em perspectiva histórica, São Paulo, Editora UNESP, 2004, pp. 51-68).

Isso explica, em parte, porque a inovação e a proteção dos direitos de propriedade intelectual são relevantes para o setor de defesa, tendo em vista que o acesso, o controle e o domínio de novas tecnologias são formas de expressão da superioridade bélica e respeitabilidade política no cenário internacional, assim como contribuem com a manifestação da soberania econômica decorrente do desenvolvimento científico e tecnológico (EROS ROBERTO GRAU, A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo, Malheiros, 2004, p. 35).

É nessa perspectiva que à Política de Defesa Nacional (PDN), aprovada pelo Decreto 5.484, de 2005, coube a finalidade de estabelecer diretrizes, objetivos e orientações estratégicas para a capacitação nacional, com o envolvimento dos setores militar e civil, estabelecendo-se o viés prioritário da inovação para o setor.

No mesmo contexto histórico-institucional, a END, aprovada pelo Decreto 6.703, de 2008, pretende reorganizar as Forças Armadas e indústria de defesa de forma sistemática, com a finalidade de assegurar a autonomia para as três Forças – Marinha, Exército e Força Aérea. Tal política enfatiza também que sua formulação está umbilicalmente inseparável da estratégia nacional de desenvolvimento, a qual deve guiar-se na direção da capacitação tecnológica autônoma, pois “não é independente quem não tem o domínio das tecnologias sensíveis, tanto para a defesa como para o desenvolvimento”.

Apontando como estratégicos e prioritários os setores cibernético, espacial e nuclear, a END tem como um de seus eixos estruturantes a “reorganização da indústria nacional de material de defesa, para assegurar que o atendimento das necessidades de equipamento das Forças Armadas apoie-se em tecnologias sob domínio nacional” e uma de suas diretrizes é “capacitar a indústria nacional de material de defesa para que conquiste autonomia em tecnologias indispensáveis à defesa”, mediante a criação de regime jurídico, regulatório e tributário próprios, além da preservação do orçamento destinado à continuidade das compras públicas (RENATO DAGNINO, A Indústria de Defesa no Governo Lula, São Paulo, Expressão Popular, 2010, pp. 119-136 e 151-232).

Ao setor estatal de material de defesa foi atribuída a missão de “operar no teto tecnológico, desenvolvendo as tecnologias que as empresas privadas não possam alcançar ou obter, a curto ou médio prazo, de maneira rentável”. Além disso, a política em questão igualmente reconhece que o futuro das capacitações tecnológicas nacionais depende tanto da formação de recursos humanos quanto do desenvolvimento do aparato industrial.

A propósito da Política de Ciência, Tecnologia e Inovação para a Defesa Nacional, a END realça o objetivo de estimular o desenvolvimento tecnocientífico e a inovação de interesse para a defesa, de alto conteúdo tecnológico agregado, com envolvimento de ICT civis e militares, indústria e universidade, para fomentar a vanguarda da pesquisa de materiais, equipamentos e sistemas de emprego dual.

Neste ponto, exsurgem as especificidades do Estado contratante, monopsônio onde a contratação pública funciona como mecanismo de fomento à inovação na base industrial de defesa.

Consabido, o mercado de defesa é fortemente regulado (inclusive por tratados internacionais) e pressupõe longo prazo de maturação do processo de desenvolvimento, exigindo alta capacitação tecnológica e recursos humanos especializados, além de ser extremamente dependente do orçamento e compras governamentais, tanto quanto das exportações (MAURÍCIO PAZINI BRANDÃO, Ciência, tecnologia, inovação e a defesa nacional. In: Parcerias estratégicas, nr 20, parte 2, Brasília: Centro de Gestão e Estudos Estratégicos, Ministério da Ciência e Tecnologia, Junho 2005, p. 838 e 850).

Com efeito, o designado mercado de produtos de defesa está umbilicalmente ligado à possibilidade de realização de negócios públicos, enfatizando-se que os contratos públicos de interesse da defesa nacional são o principal instrumento de promoção da indústria de defesa e do reaparelhamento das Forças Armadas. Portanto, as variáveis que compõem a equação posta são caracterizadas por aspectos econômicos, políticos, tecnológicos e jurídicos (Martin TRYBUS, European Defence Procurement Law, London, Kluwer Law International, 1999, pp. 24-26).

No ponto, a principal característica econômica do setor de defesa, de natureza concorrencial, é seu arranjo político-estrutural como monopsônio, onde o comprador é, em regra, exclusivamente o próprio Estado, personificado por suas Forças Armadas, ou instituições de segurança pública, quando aplicáveis ao caso. Tal característica é reforçada pelo alto custo dos equipamentos e serviços, acrescidos pelos indispensáveis custos de operação e manutenção do ciclo de vida útil do material.

Noutro giro, a característica política de tais contratos é evidenciada pela projeção de poder da nação produtora dos sistemas de defesa no cenário internacional. Trata-se de forte inferência na percepção abstrata de soberania, quando determinado Estado nacional dispõe de significativa base industrial de defesa (BID), afastando ou mitigando a dependência de governos e fornecedores estrangeiros (Peter DOMBROWSKI, Eugene GHOLZ, Buying Military Transformation: Technological Innovation and the Defense Industry, New York, Columbia University Press, 2006, pp. 1-15).

Já a característica técnica está calcada, basicamente, em equipamento de natureza tecnológica e de alto valor agregado, além de relativa redução na escalabilidade da produção. Neste tópico, outra particular característica que se conjuga com a primeira é a diferenciação entre os sistemas off-the-shelf e aqueles frutos de contratação específicas para P&D de sistemas e materiais encomendados mediante requisitos técnicos e operacionais, previamente estabelecidos.

Em decorrência destas características, exsurge um fenômeno recorrente – e preocupante – na indústria de defesa nacional, um arranjo mercadológico similar ao “efeito captura”, no qual as empresas nacionais relevantes ou com potencial valor estratégico no desenvolvimento de tecnologias são controladas por grupos estrangeiros, mediante compra, investimentos diretos ou participações societárias, traduzindo, muitas vezes, a não transferência de tecnologias estrangeiras e a absorção inversa de pesquisas desenvolvidas por cientistas brasileiros. A despeito da vedação contida na Lei 12.598, de 2012, que estabelece um verdadeiro microssistema de contratação especializada em aquisição e desenvolvimento de produtos e sistemas de defesa, tal fenômeno pode continuar representando uma potencial ameaça à soberania e autonomia tecnológica.

O Estado Brasileiro se depara, portanto, com uma questão de extrema relevância no que diz respeito ao suporte aos processos de aquisições de interesse da defesa nacional, que a cada dia ficam mais exigentes e sofisticados, não somente em relação às exigências de cunho tecnológico, como também jurídico-procedimentais, tendo em perspectiva a própria natureza complexa das aquisições pretendidas, comumente inseridas em projetos de grande envergadura.

Por isso, vale-se do significado por detrás do termo em inglês acquisition para buscar uma ampliação de alcance e sentido para as contratações de interesse da defesa. O referido termo conta com um senso de obtenção, significativamente mais amplo que a terminologia internacionalmente consagrada do procurement, na qual o ato de contratar bens ou serviços, visando ao atendimento de finalidades públicas, é a faceta instrumental inserida no espectro conceitual que exprime a ação de adquirir (Nuno Cunha RODRIGUES, A Contratação Pública como Instrumento de Política Econômica, Coimbra, Almedina, 2013, p. 13).

Desse modo, designadamente no contexto das contratações de interesse da defesa, a lógica contratual encontra-se imersa numa abordagem mais ampla, numa configuração mais alargada da temática contratual pública, representada pelo conjunto de medidas voltadas à obtenção de determinada tecnologia ou conhecimento tecnocientífico, como resultado esperado da agregação de valor inovativo tecnológico às atividades de P&D. Assim, a amplitude de significado importa atividades vocacionadas ao planejamento da contratação, à descrição e ao detalhamento dos requisitos técnicos e operacionais pretendidos, à transferência de tecnologia e ao índice de nacionalização da cadeia de fornecedores e suprimentos, às formas de compensação industrial e tecnológicas esperados, aos formatos contratuais de prestação do suporte logístico; além da evidente satisfação do interesse público imediato das necessidades das instituições militares, com o total adimplemento do objeto do contrato principal (Robert WYLIE, Stefan MARKOWSKI, Managing the defence value-adding chain: Australian Procurement of over-the-horizon radar, In: Stefan MARKOWSKI, Peter HALL, Robert WYLIE, Defence Procurement and Industry policy: A small country perspective, London-Mew York, Routledge, 2010, pp. 354-370).

No ponto, apesar do detalhamento das políticas públicas setoriais que buscam convergir desenvolvimento tecnológico e defesa nacional, por intermédio de processos de obtenção (contratação em amplo sentido), essas apresentam pouca efetividade em sua regulamentação, o que se justifica, principalmente, pela inexistência de um arcabouço jurídico que trate a matéria com a especificidade que lhe é devida. Na prática, o Estado brasileiro dispõe, apesar do suscitado microssistema inaugurado pela Lei 12.598/12, de uma legislação anacrônica (Lei 8.666, de 1993), que abarca de forma genérica os mais diversos aspectos legais que autorizam a atuação do Estado e suas entidades públicas no cumprimento da função contratante (Pedro Costa GONÇALVES, O Contrato Administrativo: Uma Instituição do Direito Administrativo do nosso Tempo, Coimbra, Almedina, 2003, pp. 36-41. Também, Pedro Costa GONÇALVES, Reflexões sobre o Estado Regulador e o Estado Contratante, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, pp. 25-26).

Em outro dizer, as aquisições de defesa passaram, muito recentemente, a compor agenda própria, o que já pode, per se, ser considerado um grande avanço na direção dos objetivos pretendidos pela política setorial em vigor, contudo tem na generalidade e falta de adequabilidade estrita da norma geral à matéria em comento, aliado às variações e condicionantes orçamentárias, os seus maiores entraves.

Por isso, no caso brasileiro, os problemas institucionais existentes nos processos de contratação de interesse da defesa, apesar de não colaborar no todo com a lógica contratual da obtenção, mantém em expectativa inúmeras oportunidades a serem identificadas e efetivadas. Por se tratar de vício de origem na elaboração da política setorial em questão, as medidas resolutivas não poderão ser simplórias ou reducionistas, sob pena de desmantelamento ou ineficácia da política pública adotada (Michael W. BAUER et al., Dismantling Public Policy: Preferences, Strategies, and Effects, OUP Oxford, 2012, pp. 3-56).

Entretanto, seja qual for a opção política adotada e sua respectiva modelagem contratual, estas não serão definitivas, haja vista que a dinâmica imposta pelos múltiplos fatores considerados na equação exigirão permanentes adequações jurídico-políticas.

Portanto, as especificidades jurídico-procedimentais dos contratos de interesse da defesa nacional apresentam-se consoante o alinhamento lógico-sistêmico da política setorial de defesa com a urgência de políticas de inovação tecnológica voltadas ao desenvolvimento tecnocientífico do país. O Estatuto Federal de Licitações apresenta uma hipótese de dispensa de licitação para contratualização de projetos de interesse da defesa nacional, em conformidade com concepção da END. Trata-se, pois, do comando normativo inserto no artigo 24, inciso XXVIII da Lei 8.666/93. Nele deflui-se que a obtenção de um sistema ou produto de defesa que se apresente, cumulativamente, com alto teor de complexidade tecnológica, desde que produzidos ou prestados no território nacional, assim reconhecido ou atestado mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão contratante, poderá ser efetivado por via da referida dispensa.

Como se pode observar, a concepção dos sistemas e produtos dessa categoria envolve, naturalmente, complexidade tecnológica ligada à seara da defesa nacional e, justamente por este motivo, requer, para a sua efetivação, antecipadamente, um parecer exarado por comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão ou entidade pública contratante, com vistas a perquirir, com o rigor técnico necessário, a coexistência cumulativa dos elementos insertos na norma supracitada.

Nesse contexto, não obstante a possibilidade de realização de um processo de dispensa tradicional, em que a discricionariedade administrativa se legitima mediante motivação pela escolha do fornecedor e pela justificativa do preço praticado (artigo 26 da Lei 8.666/93), a modelagem contratual levada a efeito nos casos de objeto dotado de complexidade tecnológica no interesse da defesa nacional vem privilegiar a realização de um chamamento público, de cunho editalício, com vista a conferir ampla transparência, em atendimento aos preceitos jurídico-constitucionais afetos à pretensa contratação (Bruno MIRAGEM, A nova administração pública e o direito administrativo, São Paulo, Editora RT, 2011, p. 38 e 51).

O referido chamamento, devidamente publicitado em veículo informativo oficial, intenta conferir amplitude de participação aos interessados no certame. A lógica esboçada por detrás desta medida é solicitar ao mercado informações técnicas e financeiras que melhor amparem a tomada de decisão acerca dos requisitos técnicos e operacionais que serão exigidos do objeto da futura contratação. Este raciocínio vem emprestado de metodologia contratual internacionalmente consagrada e amplamente aceita pela indústria de defesa. Nesse particular, é fácil inferir que a intenção da administração pública interessada reside em levar a efeito o fiel cumprimento ao mandamento legal insculpido no artigo 26, parágrafo único, inciso III da Lei de Licitações, qual seja, conferir total transparência à justificativa do preço praticado no contratado (TCU, Acórdão nº 1.157/2013, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 21.05.2013).

Como decorrência, tal metodologia restará concretizada diante da realização do referido chamamento composto por um pedido de informações (RFI - Request for Information) visando subsidiar a composição do cronograma de orçamento estimado e a elaboração do instrumento convocatório, particularmente no que atenta aos requisitos de caráter técnico (Stefan MARKOWSKI, Peter HALL, Challenges of defence procurement, Defence and Peace Economics, 1998, 9:1-2, 3-37, DOI: 10.1080/10430719808404892). Contudo, cumpre enfatizar que o pedido de informação, embora de natureza editalícia, não tem o condão de vincular à Administração Pública, pois se converte em medida preambular à tomada de decisão administrativa de conduzir ou não a pretensa contratação. Trata-se de etapa ainda pertencente à fase processual de planejamento da contratação (fase interna), configurando-se apenas um mecanismo de diálogo institucional entre o órgão contratante e os atores do mercado.

Pois bem, a etapa seguinte reside em valer-se dos dados colhidos nas respostas apresentadas pelas empresas, para subsidiar o processo de tomada de decisão sobre a contratação. Dessa forma, proceder-se-á à implementação da etapa posterior, que inaugura a fase externa da licitação, com o pedido de proposta ou oferta (RFP - Request for Proposal) e a consequente escolha do fornecedor em face dos documentos de habilitação e da proposta mais vantajosa para a administração, sendo esta analisada de acordo com os critérios técnicos previamente estabelecidos e mediante parecer a ser exarado por comissão especialmente designada com a finalidade de realizar tal seleção.

Dito de outra forma, tal procedimentalização confere ao processo de escolha do fornecedor uma expressiva isonomia e transparência, imprimindo, assim, a necessária legitimidade e segurança jurídica pertinente à fase de negociação do contrato, sem o risco de se ignorar os interesses centrais em jogo. O raciocínio esposado confere ao pedido de oferta, igualmente de natureza editalícia, o condão de vincular a Administração Pública ao conteúdo jurídico do pedido formulado, bem como impor observância às empresas pelas respostas apresentadas, vez que estas serão as condicionantes geradoras da estrutura e das cláusulas contratuais.

Nesse cotejo, visando, mais uma vez, conferir a maior legalidade e legitimidade possíveis à pretensa contratação, o pedido de proposta deve confirmar, de forma sistêmica, a força normativa que conforma o microssistema de contratações de interesse da defesa (Lei 12.598/12), designadamente em seu artigo 2º, inciso IV, ao dispor que, somente poderão participar do processo empresas ou consórcios que atendam, conjuntamente, aos seguintes requisitos: a) ter no País a sede, a sua administração e o estabelecimento industrial, equiparado a industrial ou prestador de serviço; b) dispor, no País, de comprovado conhecimento científico ou tecnológico próprio ou complementado por acordos de parceria com Instituição Científica e Tecnológica; c) assegurar, em seus atos constitutivos ou nos atos de seu controlador direto ou indireto, que o conjunto de sócios ou acionistas e grupos de sócios ou acionistas estrangeiros não possam exercer em cada assembleia geral número de votos superior a 2/3 (dois terços) do total de votos que puderem ser exercidos pelos acionistas brasileiros presentes; e d) assegurar a continuidade produtiva no País. Trata-se, portanto, do uso do poder de compra do Estado na tentativa de indução de comportamento do mercado alinhado à lógica promocional da política setorial legalmente adotada (Flávia de Holanda Schmidt SQUEFF, O Poder de Compras Governamental como Instrumento de Desenvolvimento Tecnológico: Análise do caso brasileiro, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Brasília-Rio de Janeiro, 2014, pp. 9-24).

Como se pode depreender da argumentação esposada, a escolha da melhor proposta é resultado de um conjunto multifacetado de elementos de ordem técnica, econômica e jurídica. Em tais procedimentos, a comissão designada deve realizar uma espécie de avaliação geral dos fornecedores e das propostas, antes de ditar a escolha da Administração contratante. Isso porque em processos de contratação desta dimensão e especificidade (tecnologias de defesa), há inúmeros casos de propostas que privilegiam certos aspectos técnicos em detrimento de outros.

Assim, não se trata de eleger a melhor dentre as propostas apresentadas, mas de escolher e contratar aquela mais completa a ser executada pelo fornecedor que se mostrar mais apto tecnicamente à concretização da escolha, razão pela qual se pode julgar necessário estabelecer uma segunda rodada de negociação do contrato. Neste ponto, a técnica utilizada é a referida comissão organizar uma lista reduzida (short list) de proponentes com as melhores ofertas, pontuadas por critérios técnicos, e negociar, simultaneamente, com vistas a alcançar a melhor condição técnica desejada, pelo menor custo possível. Conforme esta técnica de escolha, o órgão contratante deve ajustar as propostas técnicas e de compensação tecnológica e industrial ao interesse público.

Todavia, vencidas as incursões sobre o alcance dos artigos 24, inciso XXVIII e 26, da Lei 8.666/93, exsurge como particularidade, e não exclusividade, dos contratos de interesse da defesa nacional, a possibilidade de inserção de cláusula contratual de antecipação total ou parcial de pagamento. Trata-se, pois, de hipótese em que, com vistas ao desenvolvimento de uma solução tão-somente voltada ao atendimento dos interesses da Administração contratante, a empresa contratada demonstra a necessidade de aquisição de insumos a serem utilizados na efetivação da fase inicial do projeto, a exigir vultoso dispêndio de recursos financeiros.

Sobre o assunto, a legislação de regência da matéria, notadamente as previsões contidas no artigo 40, inciso XIV, alínea “d” da Lei 8.666/93 e no artigo 38 do Decreto Federal nº 93.872, de 1986, registra, sem nenhum esforço exegético, que o pagamento antecipado constitui-se em excepcionalidade no tocante à operacionalização dos procedimentos afetos à satisfação dos encargos financeiros pela Administração, decorrentes de obrigações firmadas em ajustes (TCU, Acórdão nº 1.614/2013, 1ª Câmara, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, DOU de 03.04.2013).

Nessa esteira, percebe-se de plano que a excepcionalidade em questão exibe condicionantes essenciais à sua concretização, quais sejam: a) justificativa apresentada pela empresa contratada; b) previsão em edital e contrato; c) apresentação de garantias legais pela beneficiada da antecipação do pagamento; e d) autorização discricionária emitida pela autoridade máxima da Administração contratante.

Com fulcro nas condições acima elencadas, observa-se de imediato que seu atendimento pretende conferir equilíbrio econômico e financeiro ao contrato, fruto de um delongado processo de escolha pública e cuja finalidade maior é não exigir esforços desnecessários ao contratado. Note-se que não se está considerando hipótese eventual de meros gastos iniciais, estes devem ser suportadas pelo contratante como atendimento ao critério de capacidade financeira exigível dos fornecedores em todas as espécies de contratação pública. O que se está a considerar é o dispêndio de vultosos recursos financeiros em fase inicial do projeto, que podem vir a incapacitar a contratada em prosseguir na consecução das etapas contratuais subsequentes. Admitir-se isso, é criar um risco extracontratual inviabilizador de um setor privado competitivo e engajado na concretização dos objetivos das políticas nacionais.

Nessa mesma senda, o incentivo a um setor privado dinâmico exige do Estado contratante o tratamento de outra espécie de temeridade, o risco tecnológico (GUNNAR ELIASSON, Advanced Public Procurement as Industrial Policy: the Aircraft Industry as a Technical University, New York – Heidelberg – London, Springer, 2010, p. 240 e ss). Esta modalidade pertence designadamente à seara tecnocientífica do objeto da obtenção, onde representa um dos principais fatores a serem considerados na aquisição de novas tecnologias.

Este risco contém a incerteza intrínseca em toda a atividade de P&D, de que esta pode não alcançar os resultados esperados. Por essa razão, a implantação de metodologias de avaliação e o gerenciamento de risco, nomeadamente aos projetos lastreados em contratos públicos, implicam na redução de custos excessivos e mitigação do desperdício de gastos públicos. Nesse aspecto, o que se propõe é uma convergência estratégica e institucional da política pública vigente, efetivada por intermédio dos procedimentos jurídico-contratuais, da mudança da cultura organizacional de tolerância ao risco, bem como avaliação ampla e de gerenciamento rigoroso dos riscos envolvidos, objetivando a melhor consecução possível do objeto da P&D.

Note-se que, novamente, o tópico versa sobre particularidade não exclusiva dos contratos de interesse da defesa que visam à obtenção de capacidades tecnológicas específicas ou desenvolvimento de tecnologias duais. É neste ponto que a contratação de projetos que vislumbram inovação tecnológica, aplicada à seara da defesa, exige decisões sobre a aquisição que afiram o grau de maturidade da tecnologia considerada e a viabilidade e risco assumido pelo projeto, bem como a relação benefício-custo acerca das capacidades tecnocientíficas a serem obtidas. Isso porque, tais projetos envolvem diferentes configurações metodológicas no planejamento de metas e aferição resultados, pois, em regra, congregam diferentes áreas da engenharia e integram pesquisas aplicadas de diversos matizes. Portanto, a correta identificação dos riscos tecnológicos, apontado a como a principal causa de atrasos nos cronogramas e aumento de custos (custos blow-out), colabora, sobremaneira, com a efetividade e assertividade das práticas contratuais na gestão dos projetos dessa natureza (AUSTRALIAN GOVERNMENT, Department of Defence, Technical Risk Assessment Handbook, Version 1.1, 2010, pp. 1-32).

Destarte, configurado o risco tecnológico, os contratos públicos que os assumem devem valer-se do comando inserto no artigo 20 da Lei de Inovação (Lei 10.973/2004), por sua vez regulamentado pelo artigo 21 do Decreto 5563/2005, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 7.539, de 2011, para legitimar sua mitigação. Nada obstante, o § 3º do artigo 20 da referida lei, a seu turno replicado no bojo do § 5º do decreto regulamentador, contém equívoco conceitual grave ao dispor que “o pagamento decorrente da contratação prevista no caput será efetuado proporcionalmente ao resultado obtido nas atividades de pesquisa e desenvolvimento pactuadas”. Isto porque, se a atividade contratada invoca, assumidamente, o risco tecnológico, não se pode condicionar o pagamento em função dos resultados alcançados, visto que é exatamente sobre estes que incide a álea de risco.

Deste modo, tal qual ocorre com o risco extracontratual produzido pela hipótese de inadmissibilidade do pagamento antecipado, a condição de pagamento em função dos resultados alcançados imporia ao contratado a assunção do risco tecnológico, ao passo que a melhor intelecção da norma legal é a avocação dessa álea para a entidade pública contratante, justamente para não inviabilizar a continuidade da atividade empresarial privada. Quiçá por esta razão, o Estado brasileiro compreendendo a incongruência do dispositivo legal, o Decreto 7539, de 2011, ao alterar a regulamentação legal proposta pelo artigo 21 do Decreto 5563, de 2005, tratou de corrigir tal imprecisão normativa ao ponderar, nos novos parágrafos 6º, 7º e 8º introduzidos no indigitado artigo, que o risco tecnológico pode ser assumido pela administração contratante.

Para que essa assunção se configure lícita, há a necessidade de se proceder à perícias técnicas e financeiras, visando esclarecer se ocorreu de fato o referido risco como consequência direta do processo de P&D ou se o evento se deu por incapacidade técnica e organizacional da contratada (§ 7º). Uma vez verificado a ocorrência da álea como conseqüência possível da atividade de P&D, o pagamento das fases contratuais pode ser realizado, mediante o cronograma físico-financeiro disposto no corpo do ajuste (§ 6º), encerrando-o. Todavia, pode, ainda, a administração interessada autorizar a prorrogação do contrato consoante o interesse público tutelado, almejando a solução de problema técnico específico ou a continuidade do processo de obtenção de produto ou tecnologia inovadora (§ 8º).

Por todo o exposto, resta caracterizado que a tese, ora suscitada, não é trivial e somente poderá ser adequadamente abordada por intermédio de políticas públicas setoriais convergentes, capazes de demonstrar o grau de cooperação que estas podem propor ao incremento das capacidades científicas e tecnológicas da indústria brasileira, enquanto etapa do processo permanente de desenvolvimento socioeconômico.

Um país que não tem e capacidade industrial e tecnológica necessária a produzir e atualizar seus produtos e sistemas de defesa, dentro de seu próprio território, conforme suas aspirações político-estratégicas, mantém sua autonomia atrelada às condições impostas pelos interesses de fornecedores que, em última análise, são longa manus de Estados estrangeiros detentores de tecnologias mais avançadas.

As tecnologias de defesa são consideradas tecnologias de arrasto, portanto, mais do que absorvedor e destinatário de inovação, o setor de defesa de um país, com a estatura estratégica do Brasil, pode e deve ser uma das principais vias de incentivo das atividades de P&D e de fomento do desenvolvimento industrial, científico e tecnológico nacional.

Na esteira dos comandos dos artigos 218 e 219 da Constituição Federal, os quais orientam o Estado brasileiro a promover a autonomia, a capacitação e o desenvolvimento tecnológico, a Lei de Inovação (Lei 10.974/03), que embora tenha instituído mecanismos sinérgicos e ambientes colaborativos entre governo, universidades e centros de pesquisa e as empresas, com o objetivo de estimular e proteger as inovações tecnológicas no setor produtivo, carece de aperfeiçoamento e efetividade.

O setor de defesa, igualmente, contempla diversas oportunidades e políticas de incentivo à inovação, estampadas na Política de Defesa Nacional e Estratégia Nacional de Defesa, das quais derivou a Lei 12.598, de 2012, que estabeleceu disposições específicas para aquisições e desenvolvimento de produtos e sistemas de defesa, além de criar regime tributário especial para empresas estratégicas. As encomendas de produtos e sistemas dotados de alto valor tecnológico agregado geram ambiente institucional e produtivo favorável às atividades de P&D, além de múltiplas possibilidades de tecnologias duais.

Portanto, a finalidade da norma é prestigiar a cultura da inovação no Brasil, além de estimular a agregação de conteúdo tecnocientífico nacional e a transferência de tecnologia estrangeiras. Da mesma forma, foram criadas diversas restrições ao ingresso de empresas estrangeiras no universo das empresas estratégicas de defesa, bem como foram estipuladas opções e prerrogativas para o Poder Público gerenciar o mercado de defesa.

Nesse aspecto, a construção de uma sólida modelagem contratual de interesse da defesa figura entre as medidas imprescindíveis para o êxito da empreitada inovadora no referido mercado. Cabe ressaltar, entretanto, as dificuldades inerentes à modelagem jurídica dos contratos dessa natureza, por envolverem, entre outras especificidades, cláusulas de antecipação de pagamento, risco tecnológico e propriedade intelectual.

Em apertada síntese, a lógica contratual esposada é baseada na capacidade negocial da entidade contratante acerca da conformação dos termos contratuais, em função da melhor relação benefício-custo apontada entre as características técnicas desejadas, mediante a escolha pública em perseguir ou não soberania tecnológica, e o preço justo e razoável a ser praticado (best value). Tudo isso procedimentalizado pela aclamação do princípio da transparência, vez que podendo dispensar a licitação, a administração opta, com muito mais razão, por eleger o fornecedor mediante um conjunto predeterminado de requisitos técnicos mandatórios e desejáveis. Trata-se de atender ao interesse público primário, tendo em vista à máxima “quem pode mais, pode menos”.