Tema central na discussão sobre o pedido de impeachment da Presidente da República Dilma Rousseff, formulado pelos juristas Miguel Reale Júnior, Hélio Bicudo e Janaína Paschoal, é a abertura de créditos suplementares ao orçamento por decreto, o que, segundo os seus autores, teria se dado sem a necessária autorização legislativa.  Como a decisão do Presidente da Câmara, Deputado Eduardo Cunha, desconsiderou, para fins de apreciação do referido pedido, os atos praticados em 2014, por se circunscreverem ao mandato anterior da Presidente, a questão dos créditos suplementares passou a ser central no mérito do pedido, muito mais do que as chamadas pedaladas fiscais, cuja constatação pelo Tribunal de Contas da União, no Processo TC nº 005.335/2015-9, que recomendou a rejeição das contas de 2014 da Presidência da República, não se deu nesse exercício.

Os créditos suplementares visam a aumentar as dotações orçamentárias destinadas a determinadas despesas já previstas na Lei Orçamentária Anual (LOA), em face da insuficiência dos valores que foram originalmente contemplados.  Tal procedimento é muito corriqueiro na vida da Administração Pública, uma vez que o orçamento é uma previsão relativa ao montante que será arrecadado e gasto ao longo do ano, o que, quase sempre, precisa ser revisto à luz dos fatos que acontecem durante a execução orçamentária.  Por isso, o Congresso Nacional, por ocasião da elaboração da lei orçamentária anual, já autoriza a abertura de créditos suplementares por decreto do Presidente da República, podendo estabelecer limites e condições para o exercício dessa faculdade.

A alegação dos que sustentam a caracterização da edição de tais normas como do crime de responsabilidade se baseia no texto do artigo 4º da Lei nº 12.952/14, a Lei Orçamentária Anual de 2014 (LOA/14), que condicionou a autorização para a abertura de créditos suplementares ao atingimento da meta de superávit primário estabelecida para o exercício pela Lei nº 12.919/13, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014 (LDO/14).  Na visão dos defensores do impeachment, quando da aprovação dos decretos, a meta do superávit primário não vinha sendo atendida.

Quanto a esse argumento, vale destacar, incialmente, a impropriedade de se falar em limites previstos pela LOA de 2014, no que se refere a créditos suplementares abertos em relação ao orçamento de 2015. 

Logo, o que precisa ser verificado é se a abertura dos créditos suplementares em 2015 feriu a lei de orçamento em vigor.  Esta, a Lei nº 13.115/15 (LOA/15), só aprovada em abril de 2015, previu, em seu artigo 4º, texto semelhante ao mesmo artigo da LOA/14, condicionando a abertura de créditos suplementares ao cumprimento da meta do superávit primário para 2015, que fora definida pela Lei nº 13.080/15 (LDO/15).

Na verdade, o que ocorreu em 2014, e está ocorrendo em 2015, é que as metas de resultado primário tiveram que ser revistas ao longo do ano, em razão da frustração de arrecadação tributária causada pela crise econômica, o que foi levado a efeito por leis em sentido formal. 

Tais alterações na meta de superávit primário se devem à característica da lei de diretrizes orçamentárias, que é aprovada no ano anterior ao da execução orçamentária, o que, muitas vezes, reflete um cenário econômico diferente daquele presente na execução do orçamento e, quase sempre, imprevisível pelo legislador no momento em que ela foi formulada.  Essa imprevisibilidade dos cenários econômicos futuros, mesmo considerando o lapso temporal de pouco mais de um ano, é fruto da sociedade de risco a que alude Ulrich Beck, onde, em razão das rápidas transformações tecnológicas que alteram com grande velocidade toda o pensamento e a atuação humana, o passado nem sempre é suficiente para a explicação do presente e a previsão do futuro, o que condiciona toda a previsão orçamentária à possiblidade de ajuste com a realidade. Dessa imprevisibilidade que dificulta à adequação do planejamento orçamentário ao nosso sistema constitucional exsurge a possibilidade de alteração da meta de superávit primário estabelecida pela lei de diretrizes orçamentárias.

Ao longo do ano de 2014 e durante o ano de 2015, é notória a deterioração da situação econômica nacional, seja por causas internas, como a crise política, ou internacionais, como a redução do valor de nossas commodities no mercado externo, o que levou à frustração de arrecadação e justificou a alteração da meta do superávit primário determinada pelas LDOs de 2014 e de 2015.  A consequência automática dessas alterações legislativas é a legitimação da abertura de créditos suplementares por decreto ao longo do ano, uma vez que a condição prevista pelo artigo 4º da LOA/15 para tal providência era o cumprimento da meta primária.  Tendo sido essa cumprida, à luz da alteração legislativa levada a efeito na LDO, está autorizada a abertura de créditos suplementares por decreto, conforme a previsão da LOA.

Deste modo, os limites previstos para a abertura de créditos suplementares previstos na lei de orçamento foram revistos antes do final do exercício financeiro.  A pergunta a ser feita é se antes da aprovação da lei que altera a meta de resultado primário já é possível a abertura de créditos suplementares com base nos novos limites.  Num plano ideal, é claro que é recomendável aguardar-se a aprovação pelo Congresso Nacional da lei que altera a meta primária para, só então, se utilizar da autorização nela contida para abertura de créditos suplementares.  Porém, é forçoso reconhecer os contornos abertos da dinâmica adotada pelo próprio legislador ao estabelecer como condição para a aludida autorização um evento futuro e incerto, cuja verificação do seu implemento só pode ser realizada ao final do exercício em curso.  Nesta hipótese, estamos diante de uma condição resolutória, e não suspensiva.  Caso contrário, se fosse necessário o implemento da condição suspensiva para se considerar autorizada a abertura de créditos suplementares por decreto, esta não poderia ocorrer dentro do exercício em curso, o que inutilizaria a autorização concedida por ocasião da promulgação da lei orçamentária anual.

Porém, sendo a condição resolutória, é possível a abertura de créditos suplementares por decreto até o seu implemento. Ou seja, até que seja constatado que no ano em curso não haverá cumprimento da meta, o que, normalmente, só é possível constatar no final do exercício.    Com a alteração legislativa da meta, a condição também é alterada, o que produz efeitos sobre a verificação quanto ao seu implemento no final do exercício.

De acordo com o raciocínio que embasa a decisão do Presidente da Mesa, o retrato parcial revelado pelos relatórios bimestrais de avaliação de receitas e despesas primárias já pode ser utilizado para identificar o implemento da condição resolutória se, a partir deles, já se puder verificar o descumprimento da meta, o que já ensejaria, automaticamente, o cancelamento da autorização para a abertura de créditos suplementares por decreto.

Contudo, esse raciocínio não se sustenta, pois tais relatórios, emitidos de acordo com o art. 165, §3º da Constituição Federal e com o art. 52 da LRF, não possuem esses poderosos efeitos, uma vez que seu objetivo é, em nome do princípio da transparência, oferecer uma posição parcial quanto à realidade verificada ao longo de cada bimestre do exercício financeiro. A sua divulgação, embora já possa revelar uma potencial situação de dificuldade a ser confirmada no final do exercício, estimulando que o Poder Executivo tome as medidas exigidas para resolver o descompasso entre a previsão abstrata de receita e despesa e o que foi efetivamente realizado, ainda não permite, antes do final do exercício financeiro, uma conclusão definitiva pela inexistência de cumprimento da meta.    Somente após o encerramento do exercício financeiro é possível constatar-se se a meta foi cumprida.  E no caso concreto, com a edição da Lei nº 13.199/15, certamente a meta será cumprida.  A propositura do projeto de lei que lhe deu origem, pelo Poder Executivo tem origem na constatação, por parte deste, e a partir do importante instrumento dos relatórios bimestrais, de que a previsão que fora feita pela LDO não era compatível com o desempenho da economia brasileira no primeiro semestre de 2015.

A valer o argumento em sentido contrário, de que os relatórios bimestrais apontando o descumprimento parcial da meta já ensejariam o implemento da condição resolutória que cancelaria a autorização legal para a abertura de créditos suplementes, retirar-se-iam do Poder Executivo os instrumentos de atuação quando esses se fazem mais necessários para debelar os efeitos da crise econômica que, a partir da frustração da arrecadação tributária, comprometem a meta do superávit, tornando a situação financeira e orçamentária do país inadministrável.  Logicamente, tal raciocínio deve ser evitado por relevar extrema irresponsabilidade fiscal.

Vale destacar que com a alteração da meta de superávit pela Lei nº 13.199/15 construiu-se uma solução pelo próprio Parlamento que, ainda dentro do exercício, modificou a previsão que fora por ele aprovada e, com isso, alterou o limite da autorização para a abertura de créditos suplementares por ele também concedida.  Com isso, restam convalidadas as aberturas dos créditos suplementares efetivados por Decreto, a partir da alteração da condição resolutória antes do seu implemento.  Como Instituição competente para autorizar a fixação da meta de superávit, o Congresso Nacional pode convalidar os atos praticados anteriormente à modificação desta, a fim de adequar à nova realidade econômica a condição resolutória, por ele mesmo imposta, para a abertura de crédito suplementar.

Se assim não fosse, as dificuldades econômicas supervenientes à elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias não poderiam ser enfrentadas pelo Governo, pois, justamente em um quadro de escassez de recursos, é que se mostra preciso rever as prioridades entre fazer o superávit primário ou atender as despesas previstas em outras rubricas orçamentárias, que, provavelmente, deverão ter que sofrer uma equalização, à luz da nova situação fiscal.  De todo modo, essa é uma decisão que pertence ao Parlamento, e isso foi preservado no caso concreto.

Ao contrário, a hipótese de condenar a Administração Pública à meta de superávit prevista em outro cenário, sem que o Poder Legislativo possa apreciar o tema à luz da nova realidade, significa subordinar o Estado brasileiro ao pagamento de juros ao setor financeiro, o que, parece óbvio, não é uma decisão que possa ser extraída automaticamente do ordenamento jurídico vigente sem a possibilidade de manifestação do Congresso Nacional para dar uma solução diferente para o problema.

Como se vê, a alteração da meta primária foi efetivada em 2014, com a aprovação da Lei nº 12.952/14, que modificou a Lei nº 12.919/13 (LDO/14), e também em 2015, já que o Congresso Nacional aprovou, no mesmo dia em que o Presidente da Câmara dos Deputados acolheu o pedido de impeachment, o PLN nº 05/15, que deu origem à Lei nº 13.199, de 03 de dezembro de 2015, que reduziu a meta do resultado primário previsto na Lei nº 13.080/15 (LDO/15). 

Nesse contexto normativo, não há mais que se falar em abertura de créditos suplementares sem autorização legal em 2014. Em relação ao exercício de 2015, após a promulgação da Lei nº 13.199/15, também não.  Aliás, não é possível, antes do final do exercício, constatar se os decretos que já abriram créditos suplementares, extrapolam ou não os limites previstos na autorização orçamentária para a abertura de crédito suplementar, uma vez que a autorização para o fazer é subordinada a uma condição resolutória cujo implemento só pode ser auferido no final do exercício.

Por fim, cumpre esclarecer que o fato de os decretos não terem sido numerados é juridicamente irrelevante, sendo prática há muito utilizada em relação a normas de fins concretos, e não normativos, como as que autorizam a abertura de créditos suplementares ao orçamento.

Deste modo, a edição de decretos, em 2015, para a abertura dos créditos suplementares foi previamente autorizados pelo artigo 4º da Lei nº  13.115/15, a lei orçamentária anual,  de acordo com a meta primária prevista pela Lei nº 13.080/15 (LDO/15), com redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.199/15.    Não há, portanto, que se cogitar em abertura de créditos suplementes sem autorização legal.

Logo, não há que se cogitar, como pretenderam os juristas denunciantes, que a edição de tais decretos possa se subsumir nos itens 2 e 3 do artigo 10 da Lei nº 1.079/50, que sancionam a conduta de exceder ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento, ou a realização de estorno de verbas nos casos em que a atuação do Poder Executivo é amparada por lei.

Por outro lado, ainda que assim não fosse, é preciso destacar que o Tribunal de Contas da União vinha admitindo o efeito retroativo da aprovação da norma que altera a meta primária, o que exige que a alteração da sua jurisprudência nesse sentido tenha efeitos prospectivos em nome da segurança jurídica.

É que, ao longo do ano de 2009, verificou-se a impossibilidade de atingimento da meta fiscal prevista na LDO, o que exigiu, como em 2014 e 2015, o encaminhamento de projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo para o Congresso Nacional, e, antes mesmo da sua aprovação pela Lei nº 12.053, de 09 de outubro de 2009, o Governo passou a utilizar a nova meta para a elevação dos limites de empenho.  Tal procedimento foi expressamente analisado pelo TCU, tendo sido considerado legítimo no Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas do Governo da República do Exercício de 2009.

Registre-se que o mesmo fenômeno aconteceu em 2010, quando a meta primária prevista na LDO 2010 revelou-se inalcançável, o que ensejou o encaminhamento pelo Poder Executivo de projeto de lei que só foi aprovado em 30/12/10, pela Lei nº 12.377/10.  Com a alteração da meta, foram legitimados os estornos e a abertura de créditos suplementares a ela subordinadas.  O procedimento também foi aprovado pelo TCU , como se verifica no Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas do Governo da República do Exercício de 2010.

Vale destacar que o Congresso Nacional aprovou as contas dos exercícios de 2009 e 2010, nos termos dos pareceres do TCU, ainda que existisse revisão legal da meta fiscal, o que passou, naqueles exercícios, a legitimar a abertura de créditos suplementares por decreto.

Já em 2014, em decisão que discrepa da sua própria jurisprudência, o Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas do Governo da República Exercício 2014 propõe a rejeição das contas com base nessa questão, o que embasou o aludido pedido de impeachment.  Nota-se aí uma mudança de 180º no entendimento do TCU a respeito de um ponto fulcral no deslinde da questão: a influência da modificação legal superveniente da meta primária em relação a prática de atos vinculados à gestão orçamentária, no período de tempo entre o encaminhamento do projeto de lei e a sua aprovação pelo Parlamento.  Até 2014, admitia-se a prática com grande tranquilidade, sem sequer fazer qualquer ressalva ou recomendação quanto ao seu uso, o que deu a todos os destinatários das normas de direito financeiro no Brasil a certeza de que o procedimento era aceito pelo TCU.  Surpreendentemente, em 2014, o entendimento mudou diametralmente.

É claro que os órgãos que analisam e julgam as condutas orçamentárias podem mudar a sua jurisprudência, recrudescendo a interpretação de normas e fatos em nome do maior controle das contas públicas.  Tal fenômeno, denominado virada jurisprudencial, é também muito comum nos tribunais judiciais. 

Porém, os novos critérios jurídicos utilizados na interpretação dos fatos e das normas devem produzir efeitos para o futuro, a fim de que seja respeitada a segurança jurídica e a proteção à confiança legítima.  Como adverte Hartmut Maurer, a confiança legitima não pode impedir que a jurisprudência dos Tribunais evolua de acordo com os novos fatos sociais e com o desenvolvimento da Ciência do Direito, mas é correto supor, em nome da segurança jurídica, que as grandes rupturas jurisprudenciais não produzam efeitos em relação ao momento a elas anterior.

Como resta incontroverso, as decisões do TCU e do Congresso Nacional, quando da apreciação de contas do Presidente da República, e, mais ainda da Câmara dos Deputados e do Senado Federal na admissibilidade e no julgamento do processo de impeachment, devem também estar fundamentadas na proteção à confiança legítima, o que, no caso concreto, quando está em jogo o mandato presidencial, é imperioso observar não apenas em razão da segurança jurídica sob o prisma individual, mas da democracia e do respeito à vontade da maioria do eleitorado que manifestou-se nas eleições.

Também, por essas razões ligadas à segurança jurídica e à democracia a aprovação de créditos suplementes de acordo com a nova meta fiscal, não podem ser utilizadas para a caracterização do crime de responsabilidade da Presidente da República.

Porém, ainda que as conclusões do Tribunal de Contas da União sobre a rejeição das contas da Presidência da República estivessem corretas e pudessem retroagir, o que só se admite para fins de argumentação, cumpre  destacar que não é qualquer inconformidade da atuação presidencial com a lei de orçamento que justifica a caracterização de crime de responsabilidade previsto em um dos itens do artigo 10 da Lei nº 1.079/50.   Como leciona Ricardo Lobo Torres, os princípios ligados ao controle orçamentário devem ser ponderados com outros que regem a atuação do Presidente da República.  Nessa esteira, certa flexibilidade na execução da previsão orçamentária originalmente concebida, a fim de atender à continuidade das políticas públicas, notadamente as de caráter social dirigidas aos mais pobres em um cenário de dificuldade econômica, é justificada pelo exercício da eleição de prioridades atribuídas àqueles que tem responsabilidade política, seja no âmbito do Poder Executivo, seja no Congresso Nacional.

De acordo com tal flexibilidade, é legitimo que a Presidente da República procure alternativas, diante do quadro de dificuldades econômicas, para resguardar a continuidade dos programas sociais a partir de mecanismos que já haviam sido utilizados pelas administrações anteriores em procedimentos aprovados pelo Tribunal de Contas da União.  Por outro lado, a edição de créditos suplementares baixados a partir da proposta de revisão a meta primária é justificada em face na necessidade de continuidade das despesas públicas, ainda que em detrimento da formação de superávits, o que sempre contou com o beneplácito do TCU e do Congresso Nacional.  Não fosse assim, a Lei nº 13.199/15 não teria sido aprovada.

Por isso, deve-se evitar a simples subsunção dessas práticas nos dispositivos que configuram o crime de responsabilidade orçamentária, pois os riscos pela não observância de tal comportamento sub censura, no ano de 2015, também levariam a um quadro de grave comprometimento das finanças públicas.  Na verdade, a configuração do crime de responsabilidade não prescinde do dolo específico de violar a lei de orçamento, o que, no caso concreto, se esvai em face dos precedentes do TCU e do Congresso Nacional que admitiam tais práticas. 

De outro lado, é preciso afastar a caracterização do crime de responsabilidade pela tomada de decisões para problemas difíceis que poderiam receber de cada um de nós, outro tratamento.  Se não houvesse a modificação da meta primária, e a realocação de recursos em rubricas orçamentárias a partir da abertura de créditos suplementares, uma série de despesas legalmente autorizadas deixariam de ser pagas?  Não sabemos. Mas as consequências dessas medidas são de responsabilidade da Presidente da República, que, em um juízo que lhe cabe, juntamente com o Congresso Nacional, de forma certa ou errada do ponto de vista político ou econômico, adotou iniciativas para prevenir esses riscos.  Porém, é forçoso reconhecer que tais medidas encontraram amparo jurídico em precedentes adotados pelo TCU e pelo Congresso Nacional.

Cumpre ressaltar ainda que a decisão do Presidente da Mesa não aponta qualquer traço ou indício de favorecimento pessoal, ou de terceiros, nas condutas imputadas à Presidente da República, o que também dificulta sobremaneira a caracterização do crime de responsabilidade.

Tais cuidados no exame da admissibilidade e julgamento do processo de impeachment devem ser tomados para que não se possa, por meio de uma tecnicalidade contábil comum na gestão pública nacional, anular a manifestação de vontade do povo brasileiro nas urnas.