Pela primeira vez em nossa República, o Direito Financeiro está no cerne da discussão política nacional por meio do pedido de impeachment da Presidente Dilma Rousseff feito na Câmara dos Deputados pelos juristas Miguel Reale Júnior, Hélio Bicudo e Janaína Paschoal.  Depois de décadas de uma existência relegada a segundo plano, espremido entre o Direito Tributário e o Direito Administrativo, o Direito Financeiro é alçado como solução para a crise política nacional pela hiperintegração de suas regras a partir da entronização das ideias de equilíbrio orçamentário, introduzidas pelos economistas neoliberais como Milton Friedman e James Buchanan, em detrimento da sua função de promover o equilíbrio econômico, defendida por economistas neokeynesianos como Richard Musgrave e John Kenneth Galbraith.

Com isso, em um ambiente acadêmico em que o monetarismo da Escola de Chicago é hegemônico, em detrimento das ideias desenvolvimentistas dos  neokeynesianos, é preciso que as despesas do governo, exceto o serviço da dívida, sejam mantidas em patamar inferior às receitas públicas, cuja arrecadação é também é marcada pela postura ideológica de promoção da concentração de riquezas, como demonstrado em nosso artigo publicado nesta coluna no mês de dezembro, intitulado Neotributação ou Justiça Distributiva?  Explicitado esse confronto sobre as visões de finanças públicas, cai por terra a crença de que a responsabilidade fiscal não tem ideologia.  Nesse cenário, a meta do superávit primário passa a ser quintessência do controle orçamentário no Brasil, se sobrepondo sobre todos os demais interesses financeiros do Estado.

De acordo com Laurence Tribe e Michael Dorf, na obra Hermenêutica Constitucional, a hiperintegração do texto constitucional ocorre quando o aplicador, ignorando o fato de que a Constituição é um todo composto por diversas partes adicionadas por uma variedade de questões históricas, extrai de determinadas de suas passagens uma “onipresença chocante”, a partir de uma visão singular de uma sociedade política ideal, de acordo com as suas predileções, varrendo do texto todos os seus aspectos históricos e estruturais que não atendem ao plano desejado.

Nesse contexto, o fenômeno da hiperintegração é também aplicável às normas que complementam o sistema constitucional, como as normas gerais de direito financeiro, cuja leitura pela maioria dos seus intérpretes tem se pautado pela redução da ideia de responsabilidade fiscal à proteção da meta do superávit primário, relegando a segundo plano todos os cânones hermenêuticos caros ao balizamento da gestão das finanças públicas em nosso país, como o equilíbrio econômico e o estabelecimento de políticas públicas tendentes à erradicar as desigualdades regionais e sociais.  É como se o Direito Financeiro não tivesse o compromisso de regular a atuação financeira do Estado Social.

A aridez do ordenamento financeiro, cujo estudo é restrito a um pequeno grupo de operadores e pesquisadores do Direito, acaba contribuindo para ocultar o caráter ideológico da hiperintegração do monetarismo orçamentário, por meio da superproteção à meta do superávit primário cujo significado está associado à reserva de recursos para o pagamento dos juros da dívida pública, mantidos em escala estratosférica ainda que não se tenha uma inflação de demanda, mesmo que em detrimento das demais despesas do Estado, inclusive os investimentos sociais.  Dentro dessa lógica hegemônica, nos momentos de escassez, é preciso garantir o pagamento dos rentistas, quase sempre viabilizado por uma política de austeridade seletiva que muitas vezes resulta em inadimplemento de políticas públicas garantidas por lei, quando dirigidas aos setores com menor poder de barganha junto aos poderes políticos, e ao pagamento de servidores, aposentados e pensionistas.

O resultado dessa hiperintegração do equilíbrio orçamentário friedmaniano é a crença generalizada de que a revisão das metas de superávit primário, que condiciona a possibilidade de abertura de créditos suplementares, constitui grave violação às regras orçamentárias.  No mesmo sentido, o sentimento de que o adiantamento pelos bancos públicos do pagamento de despesas sociais se traduziria em operação de crédito condenado pelo ordenamento jurídico.

No entanto, a aludida aridez do direito financeiro não pode servir de pretexto para a interpretação de suas normas de forma descontextualizada do sistema constitucional, especialmente quando o objetivo da aplicação enviesada dessas regras tem como objetivo a supressão do mandato presidencial conferido pelo povo, a partir da condenação de práticas administrativas e financeiras há muito utilizadas na gestão governamental no âmbito federal, estadual e municipal, sem qualquer censura ou ressalva pelas cortes de contas, parlamento ou ministério público.

Há muitos juristas de sólida formação que sustentam que impeachment não é golpe porque está previsto na Constituição. Porém, a sua previsão constitucional não legitima a aplicação do instituto fora dos casos tipificados como crime de responsabilidade. Se a maioria do parlamento o aprova fora desses casos, estamos diante de um golpe parlamentar. É que hoje os golpes não são mais como nos anos da Guerra Fria. O cenário internacional exige que se confira uma roupagem jurídica a eles, como ocorreu, em 2012, no Paraguai. Quase sempre, o Direito ampara os golpes parlamentares por meio da aplicação casuística da lei, a partir de bruscas alterações na forma de interpretá-la, de modo a caracterizar condutas, até então aceitas pelo sistema jurídico, como crime de responsabilidade.

É importante frisar isso porque o processo de impeachment que está em discussão na Câmara dos Deputados não trata de qualquer aspecto ligado à corrupção, à Operação Lava Jato ou de informações obtidas por meio dos grampos vazados ilegalmente, mas das chamadas pedaladas fiscais, que podem ser resumidas em duas imputações: o adiantamento de despesas sociais pelos bancos públicos e a abertura de créditos suplementares antes da aprovação da lei que modificou a meta do superávit primário. Por hora, é isso que a Câmara dos Deputadas está constitucionalmente autorizada a examinar. Aprovar impeachment por outro motivo é desrespeitar a Constituição e, portanto, golpe parlamentar.

As chamadas pedaladas fiscais constituem o apelido dado ao sistemático atraso nos repasses de recursos do Tesouro Nacional para que o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e o BNDES paguem benefícios sociais como o Bolsa-Família, Minha Casa Minha Vida, seguro desemprego, crédito agrícola etc.  Como as instituições financeiras pagam em dia os benefícios, o atraso no repasse dos recursos públicos gera contratualmente o pagamento de juros pelo Governo aos bancos públicos.  De fato, a conduta, que visa a dar certa aura de equilíbrio às contas públicas em momentos de aperto de caixa, não é boa prática de Finanças Públicas. Mas está bem longe de constituir crime de responsabilidade.

Os defensores da tese de que as pedaladas fiscais constituiriam crime de responsabilidade alegam que a medida se traduz, na verdade, em operação de crédito entre a União e os bancos federais, o que seria vedado pela Lei Complementar nº 101/2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).  Na verdade, o pedido de impeachment que foi acolhido pelo Presidente da Câmara dos Deputados parte da premissa, esposada pelo Parecer do TCU que recomendou a rejeição das contas da Presidente da República em 2014, de que, em face do adiantamento dos recursos para pagamento dos benefícios sociais pelos bancos e do atraso no repasse desses pelo Governo, essas instituições financeiras passariam a deter um ativo contra a União.  E que isso equivaleria a uma operação de crédito, vedada pelo artigo 36 da LRF, que proíbe a operação de crédito pelo ente estatal junto à instituição financeira por ele controlada.

Inicialmente, cumpre destacar que a norma do artigo 36 da LRF veio ao mundo jurídico em um panorama histórico dos anos de 1980 e 1990 em que os governos estaduais sangravam os bancos por eles controlados por meio de operações de crédito nunca saldadas e acima de suas capacidades de financiamento, o que acabou por levar a liquidação de quase todos eles.  Deste modo, para evitar que o patrimônio dos bancos estaduais se esvaísse levando à sua destruição, com prejuízo de toda a sociedade, a LRF proibiu que os bancos públicos realizassem operações de crédito com os governos que os controlam.  Vale o registro que o interesse tutelado pela referida norma passa longe do caso concreto em que os saldos devedores do Governo já foram inclusive liquidados.  Porém, é preciso definir o que é juridicamente uma operação de crédito, no âmbito normativo em questão, a fim de evitar que outras relações jurídicas, que sejam de interesse da sociedade e das instituições financeiras oficiais, tenham que deixar de ser efetivadas.

Na verdade, operação de crédito pressupõe a transferência de propriedade dos recursos da instituição financeira para o mutuário, acarretando o reconhecimento, por parte deste de um passivo.  Quando o mutuário da operação de crédito é o poder público, por envolver o aumento do endividamento estatal com reflexos no montante da sua dívida pública, alguns requisitos devem estar presentes, como a prévia autorização orçamentária, a necessidade de lei específica e o controle exercido pela Senado Federal.

Nesse conceito e a esse regramento não podem ser subsumidos quaisquer montantes constantes no passivo contábil da entidade pública, como o nascimento de débitos com instituições financeiras decorrentes do inadimplemento de obrigações contratuais, a partir da ausência de repasses de recursos para o pagamento de subvenções sociais pelos bancos públicos.  Não se pode confundir operação de crédito com o surgimento de um crédito em decorrência de um inadimplemento contratual, que, obviamente, não sofre as mesmas restrições legais.  A União, como qualquer outro contratante, deve responder pelo inadimplemento das obrigações por ela assumidas com as instituições financeiras que contrata, ainda que seja controladora dessas entidades.  Assim, o mero adiantamento de valores por meio do fluxo de caixa para suprimento de fundos no âmbito na relação contratual entre a União e os bancos públicos, sem que tenha sido contratada qualquer operação de crédito, não se submete ao regramento jurídico das operações de crédito, inclusive no que se refere à vedação do art. 36 da LRF.  E esse quadro não é alterado diante do alegado aumento do volume desses fluxos de caixa em 2014, uma vez que a prática, como será verificado abaixo, vinha sendo admitida pelos órgãos de controle.

Se assim não fosse, não seria possível à União contratar qualquer serviço com os bancos públicos, diante do risco sempre existente de inadimplemento de qualquer das obrigações estatais, o que geraria um direito de crédito que não estaria submetido aos ditames normativos das operações de crédito.  Estando correto esse raciocínio, a União só poderia contratar os seus serviços com bancos privados, o que, decerto, é absurdo que demonstra o equívoco do caminho hermenêutico que levou a tal conclusão, e que, portanto, não deve ser adotado.

Por outro lado, mesmo que se pudessem considerar as chamadas pedaladas fiscais descritas pelos requerentes do impeachment, e analisados pelo Presidente da Mesa, como sendo, em tese, violação à lei orçamentária, vale considerar que tais fatos se circunscreveram ao ano de 2014, ou seja, teriam ocorrido no mandato anterior da Presidente Dilma Rousseff.  Como o Presidente da Câmara dos Deputados decidiu só acolher as denúncias relatadas em 2015, por entender, corretamente, não ser passível de responsabilização do Presidente da República, ex-vi do artigo 86, §4º, da Constituição Federal, os fatos ocorridos antes do início do exercício do atual mandato, o que se deu em 1º de janeiro de 2015, não podem as pedaladas fiscais,  descritas no relatório do TCU que recomenda a rejeição das contas da Presidência da República de 2014, serem consideradas como fundamento do pedido de impeachment.

É verdade que a petição dos juristas e a decisão do Presidente da Câmara dos Deputados mencionam, en passant, que as pedaladas prosseguiram em 2015.  Mas é óbvio que meras referências desprovidas da identificação de que fatos praticados em 2015 ano dariam origem a tal conclusão, não têm o condão para dar suporte a qualquer imputação por crime de responsabilidade, sobretudo porque a decisão do TCU, que fundamentou as conclusões do Presidente da Mesa, não fazem referências, como não poderia deixar de ser, a situações ocorridas em 2015, cujas contas ainda não foram julgadas pela corte.  Assim, falar de pedaladas fiscais em 2015, é, no mínimo prematuro, para não dizer, açodado, já que não se verificam qualquer vestígio destes neste momento.

Por outro lado, a abertura de créditos suplementares por decreto, que também sustenta o pedido de impeachment, não constitui qualquer violação da lei orçamentária, como já analisamos nesta coluna em janeiro, no artigo Impeachment, Abertura de Créditos Suplementares por Decreto e a Mudança da Meta Primária.  Senão vejamos.  A Constituição determina que sejam aprovadas por lei a abertura de tais créditos, que se traduzem na alocação de mais recursos em rubricas já previstas no orçamento, em razão da insuficiência da previsão original. Tal autorização legislativa historicamente é conferida por ocasião da aprovação da lei orçamentária, onde o Congresso costuma admitir, sob determinadas condições e limites, a abertura de tais créditos.  Nos últimos anos, a Lei Orçamentária Anual (LOA) tem condicionado tal autorização ao cumprimento da meta de superávit primário, em decorrência do encanto que a retórica do equilíbrio orçamentário monetarista tem provocado em nossos congressistas, a despeito da atuação do Congresso Nacional não vir prestigiando muito a ideia para além da retórica.  Ocorre que, como o orçamento é uma previsão de receitas e despesas, muitas vezes a realidade econômica frustra a realização de tais previsões concebidas no ano anterior.  Nesse ambiente de imprevisibilidade do futuro com base nos dados recolhidos no presente, determinada pela modernidade líquida de Zygmunt Bauman, ou pela sociedade de risco de Ulrich Beck, a arrecadação pode não se realizar como previsto, sobretudo em um cenário de crise econômica como o atual.  Tais incertezas podem ainda exigir a realização de despesas em patamares superiores ao que fora previsto para determinada rubrica, ou ainda o contingenciamento de outros gastos, a partir da gestão responsável da política econômica sob a atribuição do Poder Executivo. 

Diante disso, é forçoso reconhecer que se a condição resolutória de obtenção do superávit primário é evento futuro e incerto que só poderá ser aferido ao final do exercício, os relatórios bimestrais de avaliação de receitas e despesas primárias, longe de constituírem em empecilho para o exercício das responsabilidades constitucionais do Presidente da República, se traduzem em verdadeiro alerta vermelho sobre a necessidade de adequação das previsões orçamentárias à realidade econômica verificada no exercício.  Esse quadro, tem levado a Presidente Dilma, assim como os seus antecessores, a propor ao Congresso Nacional a alteração da meta primária, o que acaba por fazer com que a condição resolutória para a abertura dos créditos suplementares não seja implementada, convalidando o procedimento presidencial de abertura dos aludidos créditos por decreto. Isso também aconteceu em 2014 e 2015.

Naturalmente, que, se o Congresso Nacional convalida tal procedimento, não poderá, logo depois, tipifica-lo como crime de responsabilidade, salvo se os parlamentares se considerassem como coautores dele, o que seria absurdo cogitar.

É importante destacar ainda que nos dois casos, o das pedaladas e o dos créditos suplementares, as condutas adotadas pelo governo vêm sendo praticadas em outros exercícios financeiros por este e por outros governos, com a aprovação do TCU e do Congresso Nacional.  Sua admissão era considerada fruto de uma acepção de orçamento meramente autorizativo, que confere margem de manobra ao Poder Executivo para contingenciar recursos com vistas à obtenção de montantes para a abertura de créditos suplementares em outras rubricas, sempre com o beneplácito do parlamento.

Ninguém discorda que se pode pretender mudar o entendimento em relação a posicionamentos anteriormente esposados, sobretudo em relação ao papel das normas orçamentárias em nosso país.   A discussão sobre tais alterações é muito bem-vinda.  Contudo, a mudança dos critérios jurídicos adotados até o presente momento, seja pelo TCU, seja pelo Congresso Nacional em sua missão de controle externo, só pode ser efeitos prospectivos, não ao atingindo aos fatos ocorridos antes da sua exteriorização.  Esse também é o papel, por exemplo, das recomendações e das aprovações com restrições por parte dos tribunais de contas.  Servem de alerta para informar aos destinatários das normas financeiras que, de acordo com o entendimento atual do Tribunal, determinadas condutas não mais serão admitidas no futuro. Ocorre que nada disso ocorreu no caso concreto.  Passou-se de um modelo em que tais práticas, embora analisadas expressamente, não mereciam qualquer censura, a um quadro de criminalização de tais posturas, com vistas à supressão do mandato da Presidente da República.

Em nome da segurança jurídica, os órgãos julgadores, estejam em que Poder estiverem já que todos se submetem à Constituição, ao alterar o critério jurídico na interpretação das leis devem resguardam os efeitos passados. No caso concreto, é forçoso reconhecer que mudança na aplicação das regras para o passado, com o intuito de cassar o mandato presidencial, não afronta apenas a segurança jurídica, mas a própria democracia, não tendo respaldo no ordenamento jurídico.

Não há dúvida que os desdobramentos da Lava-Jato podem gerar outros procedimentos em que se poderão investigar todas as autoridades públicas envolvidas. Afinal, todos devem ser investigados, sem exceção, assegurado o contraditório e a ampla defesa.  Mas não é isso que está em discussão no atual processo de impeachment.

Assim que outro nome tem, senão golpe, o acolhimento do processo de impeachment da Presidente Dilma, por conta das pedaladas fiscais e dos decretos convalidados pelo Parlamento por um Congresso Nacional em que grande parte dos seus integrantes e dirigentes está mergulhada em sérias denúncias de corrupção?  Além de golpe seria uma extrema e infeliz ironia admitirmos o afastamento de uma Presidente eleita, a quem não se imputam atos de corrupção, considerando a crise moral que atinge o Congresso Nacional e todos os partidos políticos brasileiros, em que não restam incólumes sequer os sucessores constitucionais da Presidente. Difícil de explicar.

Muitos negligenciam a importância do respeito das regras constitucionais diante da impopularidade de um governo que ainda tem 2 anos e 9 meses pela frente. Porém, a ruptura das regras do jogo constitucional pode nos custar muito mais do que esse período, haja visto o tempo que demoramos para restabelecer o regime democrático no Brasil.

Vale lembrar que, em 1964, muitos apoiaram o golpe militar porque eram contra o Jango. Não faltaram denúncias de corrupção nunca comprovadas. Não queriam esperar até às próximas eleições, em 1965. Acreditavam que a intervenção militar seria rápida e cirúrgica. Por esse erro de avaliação, vivemos uma ditadura que durou 21 anos e cuja transição para a democracia é processo que consumiu bastante tempo, se é que já resta concluído.

Como vimos acima, os golpes hoje não são mais militares. Mas os efeitos danosos gerados pela ruptura institucional serão igualmente difíceis de serem superados. Ainda mais diante de um quadro de supressão de garantias constitucionais legitimadas por muitos como estratégia para derrubar o governo.

Deste modo, todos aqueles que se preocupam com a consolidação da democracia no Brasil devem estar conscientes de que a aprovação do golpe parlamentar, a partir da hiperintegração e da manipulação das normas de direito financeiro, baseada em uma interpretação que desconsidera o contexto histórico de sua edição bem como o quadro político institucional em que vivemos, trará graves prejuízos que não serão contornados nem pelas eleições de 2018.