Já se vão 15 anos desde um episódio político que merece ser lembrado quando tratamos do voto secreto: a renúncia do então Senador Antônio Carlos Magalhães no ano de 2001. ACM, como era chamado, foi um dos políticos mais influentes do seu tempo e teve de renunciar ao seu mandato, ao menos formalmente, para evitar a cassação em face do episódio da violação do painel do Senado Federal. Nesse caso, uma investigação demonstrou que ACM teve acesso à listagem dos votos lançados, a favor e contra, na votação secreta de que resultou a cassação do Senador Luiz Estevão (PMDB-DF), em junho de 2000. 

O episódio – cujo único resultado prático foi a renúncia do Senador, juntamente com outro envolvido, José Roberto Arruda (DF) – revela que muitos interesses pairam sobre votações relevantes, em que votos passam a se revestir de um valor político – e, nos casos mais exacerbados, econômico –, e se tornam objeto de negociações, chantagens e constrangimentos individuais. Tudo isso está por trás da questão das votações secretas.

Mais recentemente, em dezembro do ano passado, o STF teve de examinar na ADPF 378 o procedimento que estava sendo utilizado para o processamento do pedido de impeachment da Presidente Dilma. Na apreciação da ADPF 378 foi suscitada, entre outros temas, a validade da votação secreta para a eleição dos membros que integrariam a Comissão especial para analisar o caso no Poder Legislativo. A admissibilidade do voto secreto foi objeto de divergência, ficando decidido por 6x5 que a votação deveria ser aberta.

O apertado resultado demonstra que duas correntes se formaram a respeito do tema. De um lado, o Relator Min. Edson Fachin aceitava a votação secreta, no que foi acompanhado por outros quatro Ministros, ao argumento de que “embora a Constituição eleja a publicidade como regra, reconhece que em determinadas situações, em que o exercício livre do direito de escolha do parlamentar possa estar em risco diante de uma situação de futura vulnerabilidade perante outro ente mais empoderado, a publicidade cede à proteção do exercício livre e independente do poder”. Do outro lado está a corrente contrária à votação secreta (com seis votos), liderada pelo Min. Luís Roberto Barroso. Primeiro a divergir neste ponto, o Ministro Barroso admitiu que a regra pelas votações abertas na Constituição até admite exceções que devem ser taxativamente previstas no texto constitucional ou autorizadas por lei, mas entendeu que a lei aplicável ao caso – a Lei 1.079/1950, que regulamenta o processo de impeachment  –, não previa voto secreto para formar a comissão, e que o regimento interno da Câmara, ao tratar da composição de comissões temporárias ou permanentes, em nenhum momento menciona votação secreta. Na ocasião, acrescentou o Ministro: “Eu acho que o cidadão brasileiro tem o direito de saber a postura de cada um de seus representantes. Esse não é um procedimento interno, é um procedimento que tem que ser transparente para a sociedade brasileira.” (Ministro Barroso abre divergência no julgamento sobre processo de impeachment  - STF, Notícias, 17 de dezembro de 2015)

Esses dois eventos trazem à tona o problema do voto secreto, algo muito mais complexo do que parece ao primeiro olhar. Contra ele, opera um desejo por transparência e publicidade exigível em todos os aspectos da atuação estatal, que está juridicamente pautada pelos princípios da legalidade (toda ação do Estado deve estar amparada na lei, e esta é instrumento que deve ser tornado público como condição de sua eficácia) e da publicidade (todo ato praticado pela administração direta e indireta deve ser público, formal e visível ao cidadão). Assim, o cidadão “sabe”, ou tem como saber.

Talvez isso justifique a quantidade de palavras de ordem e frases de efeito em rechaço ao voto secreto, de que se tem notícia neste julgamento em particular. A Min. Carmem Lúcia foi contrária ao voto secreto, porque “sem responsabilidade não há democracia, sem democracia não há justiça, sem justiça não há dignidade, menos ainda cidadania”. O Min. Lewandowski considerou que, ante a ausência de previsão taxativa da votação na Constituição, “a publicidade deve ser a regra”. Para a Min. Rosa Weber, “se a deliberação final há de ser em voto aberto por força da própria Constituição, a constituição da comissão especial, que seria acessório, não pode deixar de seguir a sorte do principal, na mais absoluta transparência”. O Min. Marco Aurélio Mello conclui que nada justifica o voto secreto: “há de prevalecer sempre o interesse público, princípio básico da administração pública, que direciona a publicidade e a transparência, que viabiliza a busca de um outro predicado que é a eficiência”. (STF reafirma rito aplicado ao processo de impeachment de Fernando Collor - STF, Notícias, 17 de dezembro de 2015)

Visto por este lado, parece até justificada a rejeição das votações secretas como método de decisão. Esta impressão é ainda reforçada por um traço característico da sociedade contemporânea, que vem marcada pela curiosidade e pelo desejo de saber tudo o que se passa na vida do outro – e o sucesso das redes sociais e certos programas televisivos são mero sintoma disso. Contudo, o escore da votação sobre esta questão particular – 6x5 – demonstra que estamos longe de um consenso sobre a matéria.

Por isso, neste breve ensaio proponho que o tema seja objeto de maior reflexão antes que o leitor possa tirar suas próprias conclusões. A fim de temperar a discussão cum grano salis, a primeira norma constitucional a ser invocada quando se pensa neste tema é o direito de liberdade. Se a publicidade para o Estado é a regra, a liberdade do cidadão também o é. Ao invocá-la em primeiro lugar, desejo enfatizar que ela vem antes mesmo da publicidade – e não devemos esquecer que a publicidade, assim como a legalidade, são garantias que tem por fim último a proteção da liberdade do cidadão. Penso na liberdade porque o seu reconhecimento implica a liberdade de escolha e de consciência política, algo que está na raiz das votações secretas. Isso está implícito no § 4^o do art. 60 da Constituição, que considera cláusulas pétreas os direitos fundamentais individuais no inc. IV (portanto, ela de novo: a liberdade) e também o voto secreto no inc. II. A ideia de voto secreto reveste a possibilidade de uma escolha livre de influências, pressões e interesses externos.

Não se deve esquecer que o voto secreto foi, antes de mais nada, uma conquista do cidadão que veio a aprofundar o seu direito à participação nas decisões políticas nos sistemas democráticos, tendo início efetivo no século XVIII. Na Grécia, berço da democracia, as votações eram abertas e assim permaneceram por muitos séculos porque este parecia o método inerente às questões que envolviam a honra pessoal do cidadão. Deste modo, nada mais natural que, numa disputa por votos, o cidadão se levantasse perante os demais e tornasse pública a sua escolha, como uma manifestação da sua honra (GOODNOW, Frank. The methods of voting and particularly of the secret ballot. In Principles of Constitutional Government, 1916, p. 183). O método, enquanto tal, atendia à menor complexidade da época, em que poucos ostentavam a condição de cidadão e eram chamados a participar da vida política da nação.

O sufrágio universal é uma criação muito recente se considerarmos a história da participação do cidadão nas decisões políticas. No Brasil, por exemplo, somente foi plenamente reconhecido em pleno século XX (mais precisamente no ano de 1985, por meio da Emenda Constitucional n. 25), pois as ordens vigentes desde o Império operavam a exclusão de homens abaixo de determinada faixa de renda (até 1891), de mulheres (até 1934) e de analfabetos (até 1985). A realização de um processo eleitoral pela votação oral e aberta seria extremamente dificultada pelo grande número de votos a ser computado.

Seria contudo errôneo concluir que o voto secreto resultou de uma necessidade pragmática de atender ao sensível aumento no número de eleitores e ao fenômeno da massificação nas eleições. Não é nada disso. O voto secreto apresentou-se como uma das formas de superar a crescente corrupção observada nos pleitos eleitorais. A observação do processo de desenvolvimento das nações e do crescimento da população sugere que o aprofundamento das desigualdades sociais e econômicas colocou o eleitor numa situação de vulnerabilidade aos interesses das classes dominantes. A votação aberta, deste modo, “favorecia o suborno e a intimidação num país onde, devido a enorme desigualdade na distribuição da riqueza, as classes mais pobres eram economicamente dependentes das mais ricas” (GOODNOW, idem).

Em especial nos Estados Unidos, onde o Estado de Nova Iorque adotou a votação secreta já no final do século XVIII, o voto secreto “foi uma resposta à demanda, não só dos cidadãos temerosos pela corrupção do sufrágio ou das instituições nacionais, mas de uma larga classe de cidadãos que vê seus direitos individuais invadidos pela intimidação de empregadores, oficiais do Estado e até de superiores religiosos. Particularmente as ‘classes trabalhadoras’, reconhecendo em seu privilégio eleitoral a marca mais relevante de sua igualdade política, têm demandado tal proteção, em parte porque estão ativamente interessadas na pureza do processo eleitoral, mas mais especialmente porque sentem que no sistema antigo [voto aberto] sua independência individual estava em risco”. (HILL, George E. The Secret Ballot. 1 Yale Law Journal, Oct. 1891-Jun. 1892 - traduzi)    

A ideia predominante então, deve ser a de que o voto secreto é uma forma de assegurar a liberdade de escolha do indivíduo contra as iniciativas que ameaçam a fiel expressão de sua vontade. O interessante é que nada na história brasileira nos distancia das preocupações que os norte-americanos tinham com a corrupção ao instituírem a votação secreta. Em retrospectiva, dos dias de hoje até o período do Império, nossa história é rica em eventos que confirmam a necessidade de cercar, com garantias, a expressão de vontade daquele que vota na tomada de decisões majoritárias.

O historiador José Murilo de Carvalho, em seu excepcional “Cidadania no Brasil – O Longo Caminho” (13^a ed., Rio de Janeiro, 2010), lembra que, ainda no Império, o censo de 1872 indicava que 13% da população adulta masculina (excluídos os escravos) votava nas eleições, um número significativo se comparado ao exemplo da Inglaterra no mesmo período, onde apenas 7% da população total tinha o direito de voto. No entanto, 85% do eleitorado brasileiro era composto por homens analfabetos incapazes de ler os jornais ou os decretos governamentais, o que fazia das eleições uma grande encenação em que se combinavam as influências do governo, dos grandes proprietários de terras e dos comerciantes: “era grande o poder de pressão de seus comandantes sobre os votantes que eram seus inferiores hierárquicos. (...) A luta política era intensa e violenta. O que estava em jogo não era o exercício de um direito de cidadão, mas o domínio político local. (...) Tratava, então, de mobilizar o maior número possível de dependentes para vencer as eleições.” (p. 32/33)

A obra de José Murilo descreve o exercício dos direitos políticos desde os primórdios no Brasil, concluindo que o voto era “um ato de obediência forçada ou, na melhor das hipóteses, um ato de lealdade e de gratidão. À medida que o votante se dava conta da importância do voto para os chefes políticos, ele começava a barganhar mais, a vendê-lo mais caro. (...) Por meio dos cabalistas, [os chefes] mantinham seus votantes reunidos e vigiados em barracões, ou currais, onde lhes dava farta bebida e comida até a hora de votar. O cabalista só deixava o votante após ter este lançado o seu voto.” (p. 35)

Não seria difícil de acreditar que em alguns cantos do Brasil os direitos políticos ainda se exercem de modo semelhante àquele verificado nas eleições durante o Império. Talvez, o que melhor se desenvolveu, de lá para cá, foram os modos de pressão exercida sobre quem tem a prerrogativa – melhor dizendo, o poder – do voto. Um bom campo de observação está no próprio Congresso Nacional, onde a pressão sobre a consciência dos votantes se faz sentir em negociações sofisticadas que acabam por determinar o resultado das votações nos projetos de leis relevantes para a sociedade, na abertura e no desfecho de comissões parlamentares de inquérito, em questões relacionadas ao impeachment presidencial, ou em cassações por quebra de decoro parlamentar.

Num outro aspecto que toca à consciência de quem tem o poder de deliberação, a ciência política explora a pressão da maioria instituída no poder, algo que, já em 1835, Alexis de Tocqueville analisava em seu “A Democracia na América” – particularmente no capítulo intitulado “A Tirania da Maioria”. Nas palavras do autor, “a maioria possui um poder que é físico e moral ao mesmo tempo, que age sobre a vontade e sobre a ação dos homens, reprimindo não só a competição, mas toda e qualquer controvérsia” (Democracy in America, Kindle Edition, 2014, p. 5489). A maioria exerce, então, uma pressão poderosa no sentido de que o sentimento do conjunto condiciona a inteligência de cada um, parecendo estranho aos cidadãos que, sendo todos igualmente esclarecidos, a verdade não esteja com o maior número de cidadãos. (Idem, p. 8951). A obra de Tocqueville é nitidamente contextualizada em relação ao tempo em que foi escrita: um momento em que a escravidão era admitida nos EUA e que a expressão “We, the people”, do preâmbulo da Constituição norte-americana, excluía completamente a população negra. Por isso, Tocqueville supunha um poder absoluto da maioria e analisava seus efeitos sobre o meio social – ilustrando um fenômeno maior, que é a opressão da sociedade sobre o indivíduo, e daí a descrição, em diversas passagens da obra, dos sentimentos de isolamento e conformismo dos indivíduos pertencentes às minorias.

O que nos interessa especificamente neste ponto é justamente a descrição de uma pressão “natural” que a maioria opera no condicionamento da vontade dos indivíduos, independentemente de quaisquer propostas (ilícitas) de ajuste de vontades em votações específicas. Neste contexto, é que o voto secreto sobressai como uma garantia efetiva do princípio democrático, garantindo que a participação no processo decisório seja livre de pressões que possam ser exercidas pela maioria que está no poder e por quem faz uso da máquina estatal. O segredo do voto serve de escudo contra pressões que “podem vir do governo mesmo ou dos partidos que tem o poder nas mãos, bem como da Igreja, dos sindicatos, da classe patronal.” (Paulo Bonavides, Ciência Política, 1994, p. 238)

Não é à toa, portanto, que o voto secreto para as eleições diretas vem consagrado como cláusula pétrea no texto constitucional e que outros arranjos foram desenvolvidos ao longo do tempo para garantir o segredo do voto. O próprio fato de se utilizar uma cabine (uma criação das colônias inglesas na Austrália em meados do século XIX) nas votações serve para que o eleitor possa praticar o ato de votar sem ser observado: “alone with God and a lead-pencil” . (GOODNOW, Frank. Idem, p. 186)

Apesar desta natureza garantidora, nada é tão simples que nos permita concluir pelo uso indistinto do voto secreto, sobretudo nas democracias representativas. O Min. Barroso tem razão quando diz que o eleitor tem o direito de saber a postura dos seus representantes. Isso é extremamente válido no plenário das casas legislativas, onde acontecem os debates e votações sobre os projetos de lei que passarão a condicionar a vida dos cidadãos. Faz parte das condições de legitimidade democrática o conhecimento das posições substanciais dos parlamentares, pois é preciso que os eleitores saibam, afinal, quais os interesses representados por cada um, pois a atividade parlamentar regulamenta e condiciona todos os interesses que se encontram difusos na sociedade.

Porém, o Ministro Teori Zavascki também tem razão ao lembrar que se deve distinguir o procedimento de votação em relação a atos deliberativos e atos eletivos. Os atos deliberativos são aqueles que envolvem a própria finalidade do mandato parlamentar, e a deliberação constitui, hoje, o tema central das democracias modernas, em que, idealmente, todas as partes devem debater suas razões de modo contínuo, até que se chegue a uma solução que satisfaça razoavelmente a todos. Como a deliberação no parlamento é representativa, e os parlamentares exercem um mandato conferido pelos seus eleitores, nada mais razoável (e até natural), que o debate e as votações dele resultantes sejam transparentes e com voto aberto.

Não se deve esquecer que a definição de democracia como “o poder que emana do povo” diz respeito à sua capacidade de auto-determinação, no sentido de o cidadão participar, ainda que indiretamente, na elaboração das leis que condicionam a vida do todo e de cada um. Em razão disso, é preciso que o eleitor tenha condições de aferir a legitimidade no desempenho dos mandatos, o que justificaria as votações abertas nos projetos de leis como uma condição de legitimidade democrática. Justamente este espírito animou a EC 76/2013, que aboliu o voto secreto para a derrubada dos vetos presidenciais a projetos de lei, num claro indicativo de que as votações abertas devem ser a regra no processo de deliberação.

Mas existem também votações que não dizem respeito à finalidade do mandato parlamentar, e aqui se inserem aquelas que dizem respeito aos atos eletivos lembrados pelo Min. Teori. Nada impediria a votação secreta neste caso, sobretudo porque a proteção constitucional do direito à liberdade de consciência poderia ser invocada para resguardar os parlamentares sujeitos a pressões da maioria, ou de quem quer que seja, na sua escolha. O mesmo se passa em relação aos atos destitutivos que envolvam a cassação de mandato, em que os pares ficam vulneráveis a diversos esquemas de constrangimento, que vão do simples apelo emocional até às negociatas envolvendo o pagamento de propinas ou “mesadas” já por todos conhecidas. Esse foi o argumento central do Min. Fachin em defesa da votação secreta na escolha da comissão do impeachment.

Certamente com essas observações em mente, o Min. Teoria asseverou que “[nos atos eletivos] há uma escolha, uma indicação de quem vai deliberar. Não vejo inconstitucionalidade na escolha secreta daqueles que vão deliberar. É uma questão interna corporis, que seria compatível com a Constituição Federal”. (STF reafirma rito aplicado ao processo de impeachment de Fernando Collor - STF, Notícias, 17 de dezembro de 2015) Neste ponto específico, é de se concordar com o Ministro, lembrando que os próprios parlamentares, bons conhecedores das situações em que se encontram expostos à pressão dos pares ou do governo, ao definirem seus arranjos regimentais internos, podem instituir votações secretas nas questões que não estejam ligadas à deliberação legislativa, amparados na garantia da liberdade de consciência que a Constituição protege.

Esses fatos recentes, se examinados à luz dos argumentos antes aduzidos, demonstram a complexidade da questão do voto secreto e, mais que isso, que em se tratando do Direito, muitas questões devem ser vistas por dois lados. Não surpreende a votação por 6x5 no Supremo, mas parece restar claro que a discussão deve ser tratada a partir de finalidades distintas: de um lado, a deliberativa, pois esta resultará na publicação de leis cujo cumprimento é obrigatório ao cidadão e ao Estado, sendo, por isso mesmo, o produto final de um procedimento transparente e aberto que permita ao cidadão conferir a legitimidade da atuação dos seus mandatários. Do outro lado, estão as questões não-deliberativas que também devem ser examinadas pelos parlamentares mas que estão distantes do debate que resulta na restrição das liberdades do cidadão. Neste caso, parece razoável que a lei adote o voto secreto como forma de assegurar que o resultado da votação seja imune a pressões, chantagens e demais formas de constrangimento.

O certo é que, num e noutro caso, a violação ao dever de consciência e aos compromissos assumidos junto ao eleitorado pelo próprio parlamentar não deve passar impune, e isso nos demonstra o momento histórico presente: faltar às expectativas dos eleitores nas deliberações submete o mandatário ao veredito popular nas eleições seguintes; ceder às pressões ou tentações nas demais escolhas, tornará o mandatário objeto de investigação pelo Ministério Público e, se tudo correr bem, ser-lhe-á administrada a tão necessária Justiça.