É fato reconhecido por nossa comunidade jurídica que a Alemanha é um Estado onde se logrou uma consciência consistente e estável a respeito dos direitos fundamentais do cidadão. Foi lá que a matéria experimentou um notável desenvolvimento “tipo-exportação” –em nível filosófico, doutrinário e jurisprudencial –, dos parâmetros necessários ao reconhecimento de um núcleo essencial dos direitos indispensáveis a uma existência digna. Isso implica, antes de tudo mais, respeito e consideração efetiva ao indivíduo, tanto pelo Estado como pelos seus concidadãos. Talvez isso se deva ao protagonismo da Alemanha na Segunda Guerra Mundial, tornando aquele país o cenário das piores atrocidades cometidas contra a humanidade conhecidas pela história, fonte de arrependimento e expiação até hoje sentidos naquela comunidade. O fato é que a Segunda Guerra devastou aquele país, num sintoma de que, talvez, a destruição seja algo necessário quando a cultura em uma nação atinge um ponto de saturação moral não mais passível de conserto. Esse tipo de destruição exige que tudo se reconstrua a partir de um novo marco inicial, em que os valores fundamentais ao bem comum e individual sejam repactuados com a admissão, incondicional, de que a proteção dos direitos humanos é a causa e o fim do Estado. Essa possibilidade – de que a destruição seja necessária à recolocação da dignidade da pessoa em seu espaço de primazia – é o único consolo que sinto ao pensar no Brasil do presente. Porque nosso processo de destruição já foi iniciado.

Que vivemos uma época de instabilidade e indefinição de valores ninguém mais contesta. Isso aparece de modo constante no fenômeno da “flexibilização” dos valores em favor da utilidade – e são muitas as demonstrações de que o utilitarismo conquistou, afinal, um espaço no cosmos. Na arte, um dos subprodutos da cultura, isso aparece de modo cada vez mais evidente.

No cinema, o recente “Café Society” de Woody Allen traz um divertido fragmento ilustrativo da flexibilização dos valores. Ben Dorfman (personagem secundário na trama, interpretado por Corey Stoll), filho mais velho de uma tradicional família judaica, é o típico gângster truculento que, em certa altura, é preso e condenado à pena de morte pelos crimes cometidos. Na cadeia, já às vésperas da execução da pena, ele se converte ao cristianismo porque a religião cristã lhe acenava com a certeza de existir uma nova vida após a morte, algo em que, nas suas circunstâncias, era o melhor a crer. Rose, sua mãe, fica desolada: que o filho fosse um gângster homicida e recebesse a pena de morte, ok, mas tornar-se cristão... Aquilo era inadmissível! Indignada, ela lamenta: “É uma pena que para o judaísmo não haja vida após a morte... Teríamos mais clientes.” Noutras palavras: seria útil.

Na literatura, a flexibilização dos valores mais íntimos e profundos do indivíduo –como seria o caso da fé religiosa – ganhou genial versão no polêmico romance  “Submissão”, de Michel Houellebecq. Em linhas gerais, trata-se de uma ficção que flerta com a realidade, examinando o impacto da eleição de um líder muçulmano e antissemita para Presidente da França na vida de alguns acadêmicos da Sorbonne. A obra pode ser compreendida como um monumento ao cinismo e ao utilitarismo dos nossos tempos, principalmente ao descrever o processo de conversão dos professores católicos ao islamismo, motivados pelos mais variados interesses: para não sucumbir a uma aposentadoria precoce; para que os medíocres pudessem se manter atuantes como acadêmicos recebendo os melhores salários; pelo acesso aos inesgotáveis petrodólares do mundo árabe para o financiamento de pesquisas; para desfrutar dos benefícios potestativos da poligamia ou, no caso mais tosco da narrativa, para conseguir pelo menos uma esposa – o que só foi possível graças ao fato de que o casamento, no islã, não depende de vontade ou consentimento por parte da mulher. 

A expressão artística está tão flexível que as esculturas e pinturas clássicas de Michelangelo convivem com “A Fonte” (Fontaine), obra que tornou Marcel Duchamp mundialmente conhecido e nada mais é que a exposição de um unrinol, do tipo que se encontra em qualquer banheiro público – a despertar as mais variadas explicações psicanalíticas para o que pode ter sido, apenas, uma piada encenada pelo artista francês. 

Se o fenômeno da flexibilização se reflete na arte, o mesmo ocorreu noutro subproduto cultural: o Direito. Teorias acerca da natureza das normas constitucionais e seu modo de aplicação foram desenvolvidas na Alemanha e, a partir da década de 90, conquistaram uma imensidão de adeptos no Brasil. Quem transita por terras germânicas sabe que não é exagero afirmar que os juristas alemães Robert Alexy e Friedrich Muller fazem mais sucesso por aqui que em seu próprio país de origem. Eles elaboraram teorias sofisticadas e com nobre propósito: otimizar a proteção dos direitos individuais e fazer a melhor justiça ao caso. Sem desconhecer a enorme relevância e o potencial construtivo desse arcabouço teórico que, na Alemanha (onde, insisto, existe uma consciência consistente e estável acerca dos direitos fundamentais), ajuda a promover um maior coeficiente de justiça e proteção ao cidadão, convido o leitor a uma reflexão sobre a repercussão do mesmo aporte teórico no país do “jeitinho”: o Brasil.

O “jeitinho”, algo tão pejorativamente arraigado em nossa cultura, pode ser definido como “um genuíno processo brasileiro de resolver dificuldades, a despeito do conteúdo das normas, códigos e leis” (Keith Rosenn, O Jeito na cultura jurídica brasileira, 1998, p. 13). Na jurisprudência, pode ser definido como a capacidade que o tribunais, ao definirem a norma atribuível ao dispositivo legal diante dos elementos do caso concreto (MÜLLER), ou a realizarem a ponderação entre princípios constitucionais (ALEXY), fixarem soluções incompatíveis com a literalidade do texto normativo interpretado. Essa prática (em breve demonstrarei como funciona), somada àquilo que recentemente se ouviu, do Juiz Sérgio Moro, de que devem ser admitidas, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos desde que tenham sido obtidas de boa-fé, é de causar arrepios. Compatibilizar ilicitude com boa-fé é algo que deve ruborizar juristas do calibre de Judith Martins-Costa e Almiro do Couto e Silva, que tão bem analisaram a natureza, o conceito, a função e os efeitos jurídicos da boa-fé no direito privado e no direito público, respectivamente.

Haja “jeitinho” para transformar o que está escrito no art. 5^o, inc. LVI da CF (verbis: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”) na seguinte solução: são admissíveis no processo as provas ilícitas obtidas de boa-fé. A primeira pergunta a fazer, seria: o que leva alguém a pensar que isso é possível?!

Vamos, então, aos juristas alemães. Eles potencializaram a ideia de flexibilidade do sistema jurídico a partir do inconformismo com as injustiças causadas pela exegese literal dos textos e pela aplicação “meramente subsuntiva” da norma aos fatos, sem que se atendessem aos valores envolvidos em sua aplicação. As palavras de Savigny sintetizavam bem a época: “o juiz não tem, como um criador, que aperfeiçoar a lei – tem apenas que executá-la: um ‘aperfeiçoamento’ da lei é, decerto, possível, mas deve ser obra unicamente do legislador, em nenhum caso do julgador” (apud LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, 1989, p. 11-12).

No movimento de superação desse paradigma do positivismo legalista está Friedrich Müller – particularmente, um dos meus autores preferidos. Ele observou e explicou muito bem a metódica jurídica utilizada no sistema jurídico que reflete a sociedade contemporânea, em que as normas precisam atender a problemas com alto grau de complexidade e, por isso, são elaboradas com o emprego de técnicas normativas com alto grau de abstração, capazes de servir de orientação para uma vasta diversidade de casos. Assim, as normas passam a contemplar não só as regras, que seriam textos com a descrição precisa de um suporte fático e a correspondente determinação taxativa da conduta a ser adotada, mas também os princípios, os conceitos jurídicos indeterminados e as cláusulas gerais. Essas normas não possuem uma definição apriorística, cabendo ao intérprete sua definição mediante a “concreção”, i.e., dizer qual o significado daquela norma diante do caso concreto, traduzindo ex post factum qual a conduta a ser exigível dos destinatários da norma.

A contribuição de Müller está em que a norma não é um dado apriorístico, e sim um dado revelado pelo intérprete que implica a conjugação do “programa normativo” (i.e., dado parcial assente na interpretação do texto normativo) com o “âmbito normativo” (segundo dado parcial assente na análise dos elementos empíricos, presentes no caso e na realidade social recortada pela norma). Deste modo, o texto da norma constitucional não pode ser compreendido fora do seu contexto, isto é, dos dados apreendidos a partir da observação empírica do contexto (social) no qual incide a norma, que se vai compondo a partir dos elementos presentes na realidade social (MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique, 1993, pp. 106). Moral da história: a NORMA (imposição da conduta exigível das partes diante de um evento concreto que requer uma resposta jurídica) não se confunde com o texto. A norma é o resultado da interpretação do texto, e a interpretação, a seu turno, levará a um resultado condicionado por diversas variantes: o sujeito-intérprete, o âmbito (fático) de incidência da norma, o método escolhido e a categoria dos argumentos empregados. Mudando um desses elementos, pode alterar-se o resultado normativo.

Como isso pode ser interpretado no país do jeitinho? Que o texto “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” é apenas um ponto de partida! Que a norma resultante desse texto deve ser construída com consideração aos elementos presentes na realidade recortada pela norma (interesse público, clamor popular, combate à corrupção, policiais engajados no combate ao crime, efetividade da Lava-Jato etc), e, voilá, poderá resultar na admissibilidade da prova ilícita que seja obtida de boa-fé.

Robert Alexy (e –façamos justiça–, antes dele, Ronald Dworkin [Taking Rights Seriously é de 1977]), a seu turno, refinou a natureza das normas jurídicas dividindo-as em dois tipos, as regras e os princípios. Esses tipos se distinguem segundo diversos critérios, interessando aqui basicamente dois: (1) as regras tem alto grau de densidade normativa, definindo com precisão o fazer ou não fazer exigível dos seus destinatários; os princípios possuem alto grau de abstração e exigem a realização de algo na melhor medida possível (não proíbem, permitem ou exigem algo, apenas impõem a otimização de um direito ou bem jurídico). (2) as regras são passíveis de aplicação direta, sem maior necessidade de complementação, aplicam-se no modo do “tudo-ou-nada” e, no caso de regras conflitantes, uma invalida a outra e aplica-se integralmente; os princípios necessitam de “mediações concretizadoras” pelo juiz ou pelo legislador, e, por serem mandamentos de otimização, em caso de conflito serão ponderados – um processo no qual o intérprete determinará qual princípio incide no grau mais intenso que o outro (ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1985, p. 72 e ss). Outra contribuição de Alexy: os direitos fundamentais são aplicados como princípios – mas o que ele queria dizer com isso, além do fato de serem ponderados para que um não invalide o outro em caso de colisão, é que os direitos fundamentais, porque são standards juridicamente vinculantes radicados na própria ideia de justiça, sempre devem ser considerados na aplicação do Direito. Em benefício do cidadão, portanto.

Como isso é interpretado no país do jeitinho? Os direitos fundamentais podem ser flexibilizados! E o serão, sempre que representarem um obstáculo à satisfação dos interesses do Estado (que, as vezes, coincidem com o interesse público). Como os direitos fundamentais são princípios, serão sempre aplicados mediante ponderação, i.e., poderão incidir em menor grau quando confrontados com um outro princípio que adquira primazia segundo a avaliação do intérprete. Esse modo de ver os direitos fundamentais transforma aquela construção de Alexy, elaborada para garantir a máxima efetividade aos direitos fundamentais e conferir-lhes um núcleo essencial impenetrável, numa grande ameaça às regras de direitos fundamentais previstos no art. 5^o da Constituição Federal de 1988.

Isso porque, naquele catálogo constitucional, há muitos dispositivos que consagram essencialmente REGRAS, e não princípios, não comportando qualquer flexibilização ou aplicação mediante ponderação. Ou seja, devem ser aplicados no modo do tudo-ou-nada, e sua hierarquia suprema somada à condição de cláusula pétrea, desde logo, invalida quaisquer disposições em sentido contrário. Vejamos alguns exemplos. O art. 5^o, inc. XL, estabelece que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. A linguagem empregada neste fragmento (elemento nuclear: “não retroagirá”) é incompatível com qualquer manipulação que permita a conclusão de que alguma lei penal mais grave possa retroagir, sob qualquer pretexto. O inciso LI prevê que “nenhum brasileiro (natural) será extraditado”, e o LII prevê que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”; são regras taxativas e incompatíveis com qualquer solução que admita, em nome do interesse público, da segurança pública ou do clamor popular, a extradição de brasileiros naturais ou de estrangeiros por crime político ou de opinião. O inciso LIII estabelece que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, sendo o fragmento “ninguém” preclusivo de qualquer solução que admita que “alguém” seja processado por tribunal ad hoc ou autoridade incompetente.

A lista de regras no artigo 5^o é longa, e os elementos textuais empregados pelo constituinte não deixam dúvida de que esses comandos taxativos não comportariam flexibilização. Qualquer flexibilização dessas regras no âmbito da interpretação jurídica importaria não mais em interpretar, mas em reescrever o texto constitucional – algo que, por hipótese, nem mesmo o constituinte derivado poderia fazer por emenda constitucional ante a blindagem conferida ao art. 5^o pelas cláusulas pétreas. Em tal situação, os juízes em geral, e os Ministros do STF, em particular, passariam de “guardiões” a “donos” da Constituição.

A “ilicitude de boa-fé” está aí para testar se, no país do jeitinho, realmente tudo pode acontecer. E muito já aconteceu – daí minha percepção inicial de que já iniciamos o nosso processo de autodestruição. Algumas decisões recentes do STF inflamam essa percepção, senão vejamos.

A cláusula prevista no art. 5^o, inc. LVII, pela qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, apesar de conhecida como o “princípio da presunção de inocência”, foi redigida como uma verdadeira regra, numa linguagem indefectível cuja clareza é preclusiva de quaisquer ilações no sentido de que “alguém” possa ser considerado culpado “antes” do trânsito em julgado. Apesar disso, para a consternação geral da comunidade jurídica, o STF conseguiu flexibilizar a regra num perigoso malabarismo argumentativo muito bem desvendado por Daniel Wunder Hachem nesta mesma coluna. (http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/daniel-wunder-hachem/sepultamento-da-presuncao-de-inocencia-pelo-stf-e-os-funerais-do-estado-democratico-de-direito).

Logo em seguida, veio um outro golpe certeiro, desta vez na previsão do inc. XII art. 5^o, segundo o qual “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. O STF reconheceu compatível com esta regra a disposição da LC 105/2001 que permite à Receita Federal acessar os dados bancários dos contribuintes (leia-se: violar os sigilo de dados) independentemente de autorização judicial. Ante a literalidade do inciso XII, admitir-se a quebra do sigilo de dados já seria algo duvidoso, pois o texto diz “salvo, no último caso”, i.e., no caso do sigilo das comunicações telefônicas. O que dizer, então, quanto à dispensa de autorização judicial?!

Pode-se mencionar outras decisões, como aquela que transformou a regra do art. 16 da CF no “princípio da não-surpresa” ao autorizar a incidência da Lei da Ficha Limpa nas eleições que ocorreram dentro do seu primeiro ano de vigência. Algo que a redação do texto claramente proibia: “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”. Na ponderação realizada por maioria no STF, o “princípio da não-surpresa” cedeu ao “princípio da probidade política”, porque varrer da política os políticos ficha-suja foi considerado mais importante que a preservação de segurança jurídica e suas exigências de confiança, anterioridade e previsibilidade.

Parece-me que a amostragem do fenômeno da flexibilização já está suficientemente clara, assim como o suporte teórico que o justifica (de um modo que seria surpreendente até mesmo aos seus autores). Essa narrativa precedente era necessária para compreendermos o tamanho do absurdo que é falar na admissibilidade das provas  ilícitas obtidas de boa-fé, como pretendem as instâncias encarregadas do poder persecutório em nosso país – a ideia, como se sabe, vem originalmente da polícia e do Ministério Público e encontrou eco na voz do Juiz Sérgio Moro, quem hoje eleva a popularidade do Judiciário a patamares inéditos, por sua atuação na Lava-Jato (e, para que não fique a dúvida, admito que por ele tenho o maior respeito).

Estou certa de que tanto Müller como Alexy acusariam uma enorme distorção nas justificativas que autorizam a flexibilização dessas regras constitucionais, tão claras e objetivas a todos os seus destinatários – entre eles, Sérgio Moro. Ambos advogam a existência de limites interpretativos; afinal, in claris cessat interpretatio. Mesmo diante do reconhecimento de que a ciência do direito e a jurisprudência operam com juízos valorativos e não exclusivamente com a lei bruta, não se pode deduzir que haja um campo livre para as convicções morais subjetivas dos operadores (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica, 2005. p. 40), principalmente quando contrárias aos direitos fundamentais cidadão.

É preciso que se leve a sério o conteúdo semântico mínimo dos textos normativos, seja pelo uso convencional das expressões na linguagem corrente utilizadas no dispositivo interpretado, seja pelo sentido técnico de termos inicialmente mais ambíguos que já tenham sido desenvolvidos pela jurisprudência e doutrina. É por isso que, entre as regras argumentativas possíveis de utilização no processo de fundamentação de uma decisão, deve-se reconhecer uma preferência aos argumentos textuais em face dos demais (MÜLLER, op. cit., pp. 320-321; ÁVILA, Humberto Bergmann. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Diálogo Jurídico, nº. 5, 2001, p. 9.). Isso implica que o fragmento “são inadmissíveis” seja interpretado como “são inadmissíveis” – sem qualquer medo de redundância.

Finalmente, cumpre estabelecer se o ingrediente “obtenção de boa-fé” é compatível com o fragmento concernente à “ilicitude na obtenção da prova”. Quem afirma a compatibilidade entre esses dois conceitos, de duas uma: ou não sabe o que é  ilicitude, ou não sabe o que é boa-fé. O conceito de ilícito é de fácil apreensão, significa a contrariedade ao direito. Para o dispositivo que estamos a examinar, há que se considerar contrária ao direito a violação a bens constitucionalmente protegidos do cidadão, tais como a privacidade, a intimidade, o sigilo profissional, a inviolabilidade do domicílio, da correspondência, dos dados e das comunicações telefônicas (salvo neste último caso, mediante autorização judicial e na forma da lei). Para o caso de ignorância em relação ao conteúdo da boa-fé, cabe melhor defini-la, sem deixar de remeter o leitor às obras dos mestres, insuperáveis no assunto, Judith Martins-Costa (“A Boa-Fé no Direito Privado: critérios para sua aplicação” – Marcial Pons, 2015) e Almiro do Couto e Silva (“O Princípio da Segurança Jurídica (proteção da confiança) no Direito Público Brasileiro”, REDE n. 2, 2005).

Em linhas gerais, a cláusula geral da boa-fé configura uma daquelas técnicas legislativas que conferem mobilidade ao sistema, cuja finalidade é “modular, nas leis, soluções que deixam margem ao juiz e à doutrina, fazendo apelo, para tal fim, a conceitos integradores da compreensão ética, tais como os de boa-fé, equidade, probidade...” (MARTINS-COSTA, op. cit., p. 45). Em que pese a amplitude do conceito, nem por isso importará na admissão de concretizações que revelem um “senso comum nada fundamentado”, como aquelas que igualam a boa-fé a um sentimento de justiça que dependa exclusivamente do alvedrio do juiz (idem, p. 46). Central para a boa-fé é o conceito de fides (confiança), expresso de diversos modos, tais como a “colaboração e auxílio mútuo (na relação entre iguais), e como amparo e proteção (na relação entre desiguais); como lealdade e respeito à palavra dada; como fundamento da justiça e da virtude cívica; como o liame que une entre si os membros da societas inter ipsos” (idem, p. 49-50, grifos no original).

O aspecto da lealdade integra ao âmbito da boa-fé a cláusula do tu quoque, a qual diz respeito ao exercício inadmissível de um direito quando a posição jurídica alegada tenha sido obtida mediante uma conduta ilegal. Essa fórmula tu quoque traduz, com generalidade, uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído. De uma forma mais generalizada – ainda que menos exata –, diz Wieacker que somente a própria fidelidade jurídica pode exigir fidelidade jurídica (WIEACKER, Franz. El princípio general de la buena fe. 2.ed. 1986. p. 66). O tu quoque não deixa dúvida: ilicitude e boa-fé são conceitos incompatíveis. Não haveria, portanto, jeitinho ou boa-fé que higienizassem as provas obtida por meios ilícitos. O Estado não pode combater uma arbitrariedade (o crime) com outra (um ilícito).

Vamos à Alemanha: se lá alguém defendesse a admissibilidade da prova ilícita obtida de boa-fé apesar da clara disposição constitucional, deixaríamos o sujeito falando sozinho, por simples respeito à sua livre expressão do pensamento e da opinião. Mas não daríamos a isso a mínima importância porque, numa comunidade onde a consciência sobre os direitos é consistente e estável, o Tribunal Federal Constitucional jamais cogitaria em alterar o sentido literal da regra pela via interpretativa para consentir com a violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais dos cidadãos alemães.

Voltemos ao Brasil: ouvir uma incongruência tamanha ser defendida pelas instituições estatais encarregadas do combate ao crime (mas também, e principalmente, da proteção da sociedade e dos seus cidadãos), é extremamente preocupante. Já se sabe que no país do jeitinho, não podemos confiar em tudo o que está escrito, nem que esteja escrito na Constituição do país, e nem que esteja blindado pela condição de cláusula pétrea. Afinal, já vimos decisões do Supremo Tribunal Federal demonstrando que, tal como os personagens de Allen e Houellebeqc, a Constituição pode ser invertebrada.